某某、山东利农菌业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省东营市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁05民终2234号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月31日出生，汉族，住山东省利津县津五路与利十路交叉口。 委托诉讼代理人：***，***正勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东利农菌业有限公司，住所地山东省利津县经济开发区中小微创业园。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：利津县建筑安装公司，住所地山东省利津城津一路23号。 法定代表人：**，总经理。 上诉人***因与被上诉人山东利农菌业有限公司（以下简称利农公司）、原审第三人利津县建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2022）鲁0522民初777号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年11月16日立案后，依法对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审民事裁定；2.依法裁定一审法院继续审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清，没有对***提交的所有证据全面审查，从而得出错误结论。一审法院认定***没有证据证实利农公司明知***借用资质与其签订合同的事实，双方未形成事实上的法律关系，该认定是错误的。1.利农公司将工程款直接支付给***，从未向建筑安装公司支付工程款，建筑安装公司没有指令利农公司将工程款支付给***，利农公司对于***是实际施工人是知道或应当知道的。如果***认为其合同相对方或实际施工人是建筑安装公司，利农公司应将工程款直接付给建筑安装公司，而不应直接付给***，从付款过程来看利农公司对于***是实际施工人是知道的。2.在《工程施工承包合同》的前期洽谈中，***以自己名义和利农公司法定代表人***洽谈确定合同内容，签订《工程施工承包合同》的是利农公司工作人员***和***。在合同实施过程中，利农公司没有和建筑安装公司工作人员接触。3.一审提交的《工程施工承包合同》和同日签订的《施工安全合同》，是利农公司工作人员***和***签字确认，可以证实利农公司明知***是实际施工人。4.***提交的补充协议是对《工程施工承包合同》内容的补充，是根据《工程施工承包合同》的约定补充签订，补充协议的落款处有***的签字，可以印证利农公司明知***是实际施工人，***与利农公司形成事实上的合同关系。二、一审裁定认定事实错误。一审裁定确认***借用第三人资质对涉案工程进行施工，***与建筑安装公司存在合同关系是错误的。借用资质应分为借用资质签订施工合同和借用资质进行施工，单纯的借用资质签订施工合同不包括转包行为，而借用资质进行施工可能包括转包行为。事实是***借用资质签订工程施工合同。1.***提交的和建筑安装公司签订的《工程项目内部承包合同》，约定建筑安装公司只是对***进行安全施工监督指导，收取1.5%管理费（资质使用费）。内部承包合同约定的实质是资质借用行为，而非流转工程的转包行为和对应收工程款等重要合同内容的转让行为。2.建筑安装公司一审中明确**与***是借用资质的关系。3.《工程施工承包合同》由***使用建筑安装公司公章与利农公司签署，前期洽谈是由***与利农公司法定代表人***进行的，在合同上签字的是利农公司工作人员***和***。4.工程开工报告、工程竣工报告、主体分部验收记录、装饰部分验收记录、屋面验收记录等所有施工资料都是由***和其雇佣人员***和***等签名确认，利农公司除了**之外从来没有工作人员参与。三、一审法院审理程序错误。根据《民事诉讼证据规则》第五十三条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。***主张其系借用资质签订合同的实际施工人，并基于与利农公司形成事实上的合同关系向利农公司主张工程款，一审法院认为***与建筑安装公司形成转包关系，并以利农公司不知道***为实际施工人为由裁定驳回起诉是不当的。四、***系借用建筑安装公司的资质对进行施工，其与利农公司形成事实上的建设工程施工合同法律关系，可以请求利农公司（发包人）参照合同约定折价补偿。五、***与利农公司之间产生矛盾是因为利农公司停止支付工程款项，利农公司近年来经营困难，利农公司欲利用主体问题达到拖延或不支付所欠工程款的目的，违反民法的诚信原则，利农公司关于主体不适格的抗辩理由不能成立，依法不应支持。 利农公司未作答辩。 建筑安装公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决利农公司立即支付***工程款906000元，并支付工程款利息（以906000元为基数，自2015年1月1日起至实际付清之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算）；2.诉讼费、保全费由利农公司承担。 一审法院认定事实：利农公司与建筑安装公司签订工程施工承包合同，合同约定由建筑安装公司承包施工利农公司建设科研楼和职工公寓楼。建筑安装公司与***签订工程项目内部承包合同，合同约定由***负责施工利农公司建设科研楼和职工公寓楼。 一审法院审查认为，涉案建设工程施工合同系建筑安装公司与利农公司之间签订的，***系借用建筑安装公司的资质对涉案工程进行了施工，***与建筑安装公司之间存在合同关系，但并不是涉案建设工程施工合同的相对方，也没有证据证实利农公司明知***借用建筑安装公司的资质与其签订合同的事实，双方并未形成事实上的法律关系，因此***并不是涉案建设工程施工合同的主体，其依据该合同对利农公司提起诉讼主体上不适格。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条，第一百五十七条第一款第三项，裁定：驳回***的起诉。案件受理费6430元，退还***。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审裁定驳回***的起诉是否正确。 本院认为，在借用资质情形下，除建设单位明知实际施工人借用资质签订承包合同的以外，建设单位对借用资质情形下的实际施工人不承担付款责任。本案中，利农公司将涉案工程发包给建筑安装公司，并签订工程承包合同；建筑安装公司在承包工程后又与***签订内部承包合同，将涉案工程交由***施工。上述事实表明，***属于借用资质情形下的实际施工人，其提交的证据并不能证明利农公司知道其借用资质签订合同并进行施工的事实，***与利农公司不存在法律上或事实上的建设工程合同关系，根据合同相对性原理，利农公司对***不承担付款义务。由此可见，一审裁定驳回***的起诉正确。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十二日 书记员　　***