原告安徽科林建设工程有限公司（原阜阳市科林土石方工程有限公司以下简称科林公司）与被告安徽省四海建筑劳务有限公司、阜阳市益民安置房开发有限责任公司（以下简称益民公司）建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

安徽省阜阳市颍州区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖1202民初1011号

原告（反诉被告）：安徽科林建设工程有限公司（原阜阳市科林土石方工程有限公司），住所地阜阳市颍东区袁寨镇王海居民委员会大谢庄74号，统一社会信用代码913412000691332907。

法定代表人：丁克林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵成良，安徽淮都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王广友，安徽淮都律师事务所律师。

被告（反诉原告）：安徽省四海建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区河滨路258号水建公司住宅1号楼(经常住所地安徽省阜阳市巨川广场A座14层），统一社会信用代码91341202784940462X。

法定代表人：马进，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯继辉，安徽蓝邦律师事务所律师。

原告安徽科林建设工程有限公司（原阜阳市科林土石方工程有限公司，以下简称科林公司）与被告安徽省四海建筑劳务有限公司（以下简称四海公司）、阜阳市益民安置房开发有限责任公司（以下简称益民公司）建设工程分包合同纠纷一案,本院于2017年2月15日立案后，依法适用简易程序审理。2017年3月10日，被告四海公司向本院提起反诉，本院依法将本诉及反诉合并审理。期间双方要求自行和解，扣除审理期限60日。原告科林公司于2017年5月8日自愿撤回对益民公司的起诉，本院已依法口头裁定予以准许。2017年6月29日，被告四海公司以本案案情复杂为由对适用简易程序审理提出异议，本院认为其异议理由成立，于同日裁定将本案转为普通程序审理。本案于2017年5月17日、2017年9月27日两次依法公开开庭进行了审理，原告科林公司的委托诉讼代理人王广友、赵成良，被告四海公司的委托诉讼代理人冯继辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告科林公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告四海公司支付原告工程余款147159元；2.判令被告四海公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数，参照逾期罚息利率标准支付自2016年9月11日至欠付工程款清偿之日的逾期付款利息（以147159元为基数计算，自2016年9月11日暂计至起诉之日为3972.39元）；3.被告阜阳市益民安置房开发有限责任公司在欠付工程款范围内对被告四海公司的上述债务承担清偿责任,并确认原告对该工程价款有优先受偿权;4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告益民公司将碧水云天安置小区工程发包给被告四海公司承建，被告四海公司因碧水云天安置小区工程建设需要，于2013年11月10日与原告签订《工程施工分包合同》，合同约定碧水云天安置小区土方工程由原告施工。合同签订后，原告依照约定完成土方作业施工，后原告与被告四海公司于2016年9月10日进行工程最后结算，确认工程总价款为573294元，被告四海公司仅支付工程款426135元，余款147159元至今未予支付。原告多次向被告催要工程款，但被告却以各种理由拒绝支付。现原告为维护其合法权益，请求人民法院依法判决，以维护原告的合法权益。

被告四海公司辩称及反诉称：根据双方2013年11月10日签订的《工程施工分包合同》，其中第四条分包工程范围明确约定，要按照建设单位要求进行土方运输和堆放，土方堆放地点和费用由科林公司自行解决。但科林公司在施工过程中将土方就近堆放在施工现场附近，造成建设单位无法进行其余项目的施工。为此建设单位益民公司已多次要求运走土方，但科林公司一直置之不理，其行为明显违反合同约定，另根据双方签订的合同附件1约定，每立方米单价为17.5元，本合同价款包括税金，经过核算总价款为550267.5元。科林公司起诉要求573294元没有依据。按附件1的要求，科林公司要自行缴纳营业税金，为四海公司出具符合税务规定的建筑业发票。但科林公司未履行上述义务，一直未向四海公司出具发票，其行为违反合同约定。综上，原告科林公司未履行合同约定的义务，属于违约在先，被告四海公司就剩余工程款124132.5元有权拒绝支付，更不需要支付利息。请求依法驳回原告科林公司的诉讼请求，并反诉要求判令1.原告科林公司为被告四海公司开具符合税务规定的建筑业发票；2.判令原告科林公司将现场堆放的土方运走；3.本案反诉费用由原告科林公司负担。

原告科林公司针对被告四海公司的反诉，庭审中口头辩称：其反诉第一项请求应予驳回。合同没有约定原告先开具税票再由被告支付工程款，根据市场交易习惯原告作为施工人被告作为发包方支付工程款，按照合同约定履行了义务，被告应当按照合同约定支付工程款，而后原告才向被告开具发票，现在被告没有按照合同约定支付工程款，原告有权拒绝先开具税票，待被告实际工程款支付完毕后才有权利要求原告支付税票。第二项反诉请求原告堆放的土方已经在工程竣工清算时清理干净，被告的请求应当予以驳回。原被告结算至今长达8个月之久，原告从未对被告提出任何要求。现被告辩称原告没有将垃圾清理的抗辩理由不能成立。本诉及反诉费用均应由被告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的工程分包合同、工程班组结算单、签字单等，被告对其真实性无异议，仅对证明目的有异议，故对该组证据，本院予以认定；2.对被告举证的照片，原告有异议，认为堆放的土堆不能够证明是原告施工过程中形成的，因该土堆无明显区别标识，故不能认定该土堆与本案具有关联性；3.对被告提供的益民公司出具的通知书及安徽中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）出具的通知书，原告有异议，认为该组通知书中所提及的土方不能证明是原告施工后所遗留的，本院认为该组通知书虽证明在碧水云天二期安置区A区内的土方有土方需要清理，但却不能证明该土方与原告的施工有关联性，故对该组证据不予认定；4.对被告举证的计算清单，原告有异议，认为系被告单方制作，本院认为因该份清单的数据原告在第二次庭审中予以认可，故对该份证据予以认定；5.对被告提供的证人周朋的出庭证言，原告有异议，认为不能证明原告施工留下的土方量，本院对证人证言中与当事人举证的证据能够相印证的部分证言予以认定；6.对原告提供的证人李顺元、赵兴开的出庭证言，被告有异议，本院对证人证言中与当事人举证的证据能够相印证的部分证言予以认定：7.对被告举证的益民公司出具的限期清运函及监理通知单，被告有异议，认为该两份证据均不能证明未清理的土方系原告施工后遗留的，本院认为该两份证据均不能证明所涉及的土方系何人施工造成的，故不予认定。

综上，结合当事人的举证及当庭陈述,本院认定案件事实如下：2013年8月20日，益民公司与中天公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，益民公司将阜阳碧水云天二期B区安置区1标段工程交由于中天公司承建。2014年3月20日，中天公司与被告四海公司签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同约定中天公司将其承建的阜阳碧水云天二期B区安置区1标段工程中的8#、13#楼的所有建筑劳务分包给被告四海公司。被告四海公司又将上述工程中的土方开挖、回填部分工程转包给原阜阳市科林土石方工程有限公司施工。双方签订工程施工分包合同约定，科林公司施工的范围为本工程所有楼房基础和人防工程的土方开挖和回填……、土方开挖和按设计标高要求回填的场内场外土方运输和堆放（土方堆放地点和费用由施工方自行解决）等与基础开外与回填相关的所有工作内容。双方在签订的合同附件1中另约定，合同单价为17.5/㎡，计量按施工图纸及现场实际情况实测实量计量。如分包人自行缴纳营业税金及附加，必须出具符合税务规定的”建筑业”发票等。科林公司于2013年11月底进场施工，于2014年年底施工完毕后退场。2015年3月11日，2016年9月10日，经被告四海公司工地负责人牛祝文与原告结算，总工程款为554989元。庭审中，双方一致认可开挖土方数是31714立方，回填土方数是14592立方，应处理土方数是17122立方，现实际欠款数额为124132.5元。原阜阳市科林土石方工程有限公司在本案审理过程中，于2017年3月6日变更名称为安徽科林建设工程有限公司。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方对欠付工程款的数额为124132.5元并无异议，被告理应向原告支付欠付的工程款，且应按相关规定向原告支付逾期付款的利息，利息应自双方结算之日起计算。双方争议的焦点为原告是否完全履行合同约定的全部义务，即原告是否完成除已回填的土方以外的剩余土方清理义务及向被告开具发票的义务。被告辩称及反诉称原告未完全履行土方清理义务，其应对原告未完全清理土方尽到举证义务，其举证的主要依据是工程发包方益民公司向承建方中天公司出具的清理通知书（2015年3月11日出具）、（2015年3月11日出具）限期清运函（2017年5月23日出具）、承建方中天公司向被告四海公司出具的清理通知书（2015年3月12日出具）及监理单位出具的监理通知单，但上述证据中均未说明未清理的土方即是原告施工中未清理的土方，不能排除争议的未清理的土方有其他施工单位堆放的可能，且被告亦未举证证明至原告与被告结算前，其曾向原告主张对未清理的土方进行清理，故其未能尽到举证义务。被告虽反诉要求原告依据合同约定为其开具发票，但因其未完全支付工程款，原告可在被告支付工程款后的合理期限内向被告开具相应的发票。综上，对原告要求被告支付工程款及支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持。对被告反诉要求原告开具发票的诉讼请求，本院予以支持。对被告反诉要求原告将现场堆放的土方运走的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法通则》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告安徽省四海建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽科林建设工程有限公司工程款124132.5元及利息（利息自2016年9月11日起按欠款124132.5元、中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，计算至还清时止）；

二、原告安徽科林建设工程有限公司于被告安徽省四海建筑劳务有限公司支付上述工程款后十日内为被告安徽省四海建筑劳务有限公司按法律法规规定开具发票；

三、驳回原告安徽科林建设工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3322元，由被告安徽省四海建筑劳务有限公司负担，反诉案件受理费减半收取1392元，由被告安徽省四海建筑劳务有限公司负担696元，原告安徽科林建设工程有限公司负担696元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审　判　员　　阚琰

人民陪审员　　方辉

二〇一七年十月十一日

书　记　员　　孟斐

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。