佛山市史麦斯卫厨电器有限公司、廊坊铭成采暖工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀10民终1694号

上诉人（原审被告）：佛山市史麦斯卫厨电器有限公司，住所地：佛山市顺德区容桂华口居委会顺德高新区（容桂）新发路3号之三。统一社会信用代码：91440606696424513X。

法定代表人：胡健中，该公司总经理。

委托代理人：柯汉光，该公司经理。

委托代理人：鲁作瑞，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廊坊铭成采暖工程有限公司，住所地：廊坊市文安县新镇镇北街村村北。统一社会信用代码：9113126MA07X61C4B。

法定代表人：樊锐，该公司总经理。

委托代理人：徐建平，该公司经理。

委托代理人：陈九明，河北春田律师事务所律师。

上诉人佛山市史麦斯卫厨电器有限公司因与被上诉人廊坊铭成采暖工程有限公司合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人佛山市史麦斯卫厨电器有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定上诉人应支付第一个采暖季的售后服务费63180元是错误的。被上诉人从2017年9月就拒绝履行售后服务，胜利顺达公司对此知情，从2017年10月1日就更换了预留在胜利顺达公司的售后服务电话。铭成公司没有履行过维修安装义务。二、一审认为双方签订的《委托安装和销售服务协议》没有达到法定解除条件是错误的。铭成公司无安装资质，在安装进度方面也不能跟上政府要求的进度，且铭成公司从未履行过售后义务，也不能拿出履行过售后服务的任何凭证。上诉人可以行使法定解除权。三、铭成公司未经同意，将未安装的401台壁挂炉留置并出售，应当返还壁挂炉或折价返还价款，一审法院驳回上诉人的反诉主张是错误的。

被上诉人廊坊铭成采暖工程有限公司辩称，一、关于售后服务费支付问题。首先被上诉人认可一审法院的认定，即上诉人应在第一个采暖季结束后支付合同约定的总售后服务费的30%，即63180元，同时我们保留相关条件成立时，就剩余售后服务费另行主张的权利。其次，上诉人的该项上诉理由不能成立。售后服务费的支付不以壁挂炉实际发生了故障，维修人员实际进行了维修行为为前提。其一，售后服务是一项连续性、持续性的工作，合同约定的持续时间为三个采暖期。在这一期间内，被上诉人始终处于一种备战的状态。因为对于售后服务来说，是否有壁挂炉需要维修、何时有人报修都是无法预测的，只能保持随时待命的状态，售后服务报修电话需24小时保持畅通。其二，所有壁挂炉的质量是不完全一样的，故障率是不确定的。可能有的壁挂炉在整个设计使用年限内一点故障也不会出现，可能有的壁挂炉会经常出现故障，需要反复维修，多次更换零部件。有的可能在使用前期出现故障，有的可能在使用中期或后期出现故障。但售后服务的工作需要被上诉人随时准备着。为了保持售后服务工作不受影响，被上诉人在霸州市区设有“售后服务点”，并标有售后服务电话，有固定电话，也有其工作人员徐建平的手机号码，且始终保持的畅通。另外，在每台壁挂炉上也标有售后服务的固定电话，且畅通。这就说明被上诉人一直在做着售后服务工作。至于有没有相关维修记录资料，对支付售后服务费并不产生影响。如果维修了没有相关记载，没有向上诉人处索要相关零部件，均属于被上诉人的管理问题，且并没有损害上诉人的利益。如果没有报修的，自然也不会产生，也不需要上述的相关记载资料。因此，上诉人要求被上诉人提供证据证明实际进行了售后维修才需要支付售后服务费的观点是不成立的。关于《委托安装和售后服务协议》没有达到法定解除条件的问题。被上诉人认为一审认定正确。上诉人说被上诉人的安装和售后工作都构成了根本违约，被上诉人认为，对于安装工作被上诉人已实际进行了安装，对此双方都是认可的，只不过双方在安装的数量上存在争议，但这并不影响安装事实的存在。而且所谓的政府平推与被上诉人的安装并不冲突，更不能由此证明被上诉人构成了根本违约。对于售后服务工作，如上所说，被上诉人已设立了售后服务门店，公布了售后服务电话，并保持畅通，何来的根本违约。上诉人说被上诉人未能提供安装资质，对此双方在之前也是明知且认可的。被上诉人的经营范围是包括燃气炉安装项目的，至于安装资质，是上诉人给被上诉人提供的其他单位的资质让被上诉人挂靠使用。而且，具不具备相应资质也不是法定的解除合同的情形，在实际施工后也并不影响按约定主张权利。至于上诉人说售后服务一直由他们自己进行，并无证据证实，也与实际不符。被上诉人并不存在《合同法》第九十四条规定的不履行主要债务或迟延履行致使不能实现合同目的的情形，上诉人一审提供的证据也不能证明存在上述情形。相反，是上诉人违反合同约定，在利用被上诉人的关系取得霸州市气代煤工程后，出尔反尔，拒不支付相关费用，导致了一审诉讼的发生。三、对于应否返还401台壁挂炉或折价款问题。首先，被上诉人没有占有上诉人的壁挂炉，根据一审庭审调查情况，被上诉人并不负责壁挂炉的来货接收与保管，被上诉人提供的证据5可以证明上诉人一方的接收保管人员为柯汉光、柯志明，上诉人也认可自已在霸州市辖区有专人接收保管壁挂炉，其次，对于壁挂炉的数量是401台没有证据证明，更没有证据证明这所谓的401台壁挂炉现在由被上诉人占有。其一没有证据证明上诉人向霸州辖区发送了多少台壁挂炉。其二上诉人在一审庭审中所提到的送货总数量2600台，胜利顺达公司安装837台，耿国军安装200—300台、被上诉人安装910台等数字，加减后也不能得出401的数量。关于401台壁挂炉只是上诉人单方的陈述，且存在矛盾。因此，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求，维持原判。

廊坊铭成采暖工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令史麦斯公司向铭成公司支付居间费、壁挂炉安装费、调试费、售后服务费共计857180元以及逾期付款违约金（以857180元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；2、诉讼费用由史麦斯公司负担。

一审法院认定事实：铭成公司与史麦斯公司于2017年7月6日签订《委托安装和销售服务协议》，又于2017年7月25日签订《居间合同》，并于当日签署《关于霸州市煤改气项目实施会议纪要》。《委托安装和销售服务协议》约定：史麦斯公司将霸州市2017年“气代煤”工程壁挂炉供应商入围项目安装的燃气壁挂炉在安装调试验收之后，委托给铭成公司负责进行售后服务工作；史麦斯公司负责为铭成公司进行相关业务的培训，在本项目承诺保质期内免费为铭成公司提供史麦斯产品的配件及相关技术资料；铭成公司设立的售后服务机构配置必须满足霸州市2017年“气代煤”工程壁挂炉供应商入围项目的售后服务要求，具有相关服务的车辆、设备及服务场地；售后服务记录数据完整，《接待咨询记录》、《维修记录》、《维修派工单》、《售后服务投诉记录》、《售后维修台账》等报表记录完整详实。接受史麦斯公司的指导与监督，按史麦斯公司提供的《售后维修月报表》格式及时、详细地记录维修信息，并于每月4日前将上月报表以电邮或者传真等形式发给史麦斯公司；售后服务费用按照100元/台标准作为铭成公司的专项维修费用，数量以安装调试验收后数量为准；售后服务年限：按此费用标准负责产品三个采暖季售后服务；支付费用按比例分批支付，第一个采暖季结束支付合同总额30%，第二个采暖季结束支付合同总额40%，第三个采暖季结束支付合同总额30%；如双方的经营合同终止时，售后服务义务仍然存续的，可以将售后服务义务转给史麦斯公司，同时双方应结清相应的维修费用；铭成公司承接史麦斯公司的壁挂炉安装费用（安装费及各项材料费）每台2**元，费用支付按照实际安装量支付，每500台结算，史麦斯公司先期预付50000元作为购进材料费用，以后按照实际安装数量结算。《居间合同》约定，铭成公司接受史麦斯公司委托，就需方项目居间协调并最终促成需方（胜利顺达公司和霸州中石油昆仑燃气有限公司）与史麦斯公司签订购销合同；铭成公司负责进行各方关系协调，确保史麦斯公司产品顺利入户安装调试并通过验收，协助史麦斯公司收取本项目货款用户部分款项和政府补贴部分款项及项目结束后履约保证金退还；“居间成功”是指完成约定的全部委托事项及史麦斯与需方单位签订书面的购销合同，且进行实际采购、安装、付款等行为；居间报酬，按照200元/台标准支付；居间报酬按比例、分批支付：史麦斯公司收到需方采购货款用户部分款项后支付居间报酬总额的40%，每收到一笔货款支付一次居间报酬；收齐需方采购货款政府补贴部分款项后支付居间报酬总额的50%，七个工作日内支付，每收到一笔货款支付一次居间报酬；收到需方退回本项目履约保证金后，支付居间报酬总额的10%。在签订《居间合同》时，双方代表就该项目又召开了会议并形成会议纪要，会议讨论一致形成意见为：该项目由柯汉光负责，具体实施执行由徐建平总负责；徐建平负责产品安装、调试，包括安装队伍组织管理，安装材料采购等；柯汉光负责成品仓库日常管理；安装单价220元/台（包含安装材料费）、安装调试费10元/台；史麦斯公司发到霸州的成品必须集中存放保管，成品出库签字由专人负责，柯志明负责仓库钥匙保管，出库签字登记；安装时必须填写安装认可单，由徐建平负责收集整理；安装前向用户收取差额款登记资料，申请返款资料由柯志明收集整理；成品进出库资料由柯志明负责；安装派工单由徐建平负责，柯志明协助。

后史麦斯公司与胜利顺达公司签订了《燃气壁挂炉购销合同》，就霸州市2017年“气代煤”工程燃气壁挂炉相关购销事项达成协议。该项目共销售史麦斯公司壁挂炉2191台。

胜利顺达公司出具通知和证明及对账单证实，因铭成公司未能按照要求进度安装壁挂炉，导致胜利顺达公司实行壁挂炉“平推”安装，并于2018年1月29日从史麦斯公司用户差价款暂扣300000元作为“平推”安装费押金，安装费从押金中支出，经结算“平推”安装837台，余款已返还。

史麦斯公司称，截至销售的壁挂炉用户自负部分的全部款项已经收齐，财政补贴部分的款项尚未全部收齐，履约保证金亦未退回。

铭成公司经理徐建平于2017年7月1日向史麦斯出具借条，借霸州“气代煤”工程壁挂炉差价款6500元，于2017年7月28日又向史麦斯公司出具借条，借霸州“气代煤”工程差价款164500元。铭成公司法定代表人樊锐于2017年9月30日出具收条，收到史麦斯公司壁挂炉安装费88000元，共计400台的安装费。以上款项，铭成公司称该款已从史麦斯公司应付款数额中扣除。

史麦斯公司于2018年5月11日以快递方式向铭成公司发出《解除合同的通知》，于2018年7月7日在廊坊日报刊登公告通知铭成公司解除《委托安装和销售服务协议》并要求返还401台壁挂炉。

一审法院认为，双方签订《委托安装和销售服务协议》、《居间合同》合法有效，本院予以认定。关于原告主张的居间费，铭成公司履行了居间义务，史麦斯公司应当支付居间费，根据胜利顺达公司出具的证明，销售史麦斯牌壁挂炉2191台，对铭成公司主张其销售了2106台的事实，本院予以支持。但双方约定了居间费的支付条件，史麦斯公司收到需方采购货款用户部分款项后支付居间报酬总额的40%，收齐需方采购货款政府补贴部分款项后支付居间报酬总额的50%，收到需方退回履约保证金后，支付居间报酬总额的10%。史麦斯公司认可已经收到销售的货物的用户部分的全部货款，但政府补贴款尚未收齐，对货款支付部分，铭成公司未提供证据证实，故本院对史麦斯公司的陈述予以采信，按双方合同约定，史麦斯公司应当向铭成公司支付40%的居间费即168480元（2106台×200元×40%）。

关于铭成公司主张的壁挂炉安装费及调试费，根据双方约定，铭成公司负责收集保管安装调试的相关资料，但其未提供证据证实其安装及调试的具体数量。胜利顺达公司出具证明销售2191台，不能证明均由铭成公司安装，结合胜利顺达公司出具通知和证明，可证实胜利顺达公司其中安装了837台，故原告主张安装2106台的事实，证据不足，本院不予采信。史麦斯公司当庭认可原告安装调试了910台，对其自认部分本院予以认定。安装费为200200元（910台×220元）扣除已支付88000元，史麦斯公司还应支付安装费112200元。因安装壁挂炉后即应调试，史麦斯公司已将用户部分货款收齐，其未提供铭成公司未调试的证据，故对该910台调试费9100元（910台×10元）本院予以支持。

关于铭成公司主张的售后服务费，其已经设立售后服务门店，并预留售后服务电话，史麦斯公司应按双方约定的付款方式支付，双方约定售后服务年限3年，第一个采暖季结束支付30%，史麦斯公司虽要求解除合同，但其未提供铭成公司在第一个采暖季违约的相关证据，故史麦斯公司应支付第一个采暖季的售后服务费，按原告主张销售台数2106台计算，售后服务费为63180元（2106台×100元×30%）。对原告主张的其它售后服务费，因未至付款期限，本院不予支持。

关于史麦斯公司主张要求确认双方《委托安装和销售服务协议》已经解除的诉讼请求，虽胜利顺达公司证明铭成公司未按要求进度安装壁挂炉，但已经采取相应措施补救即“平推”安装，该证据不能足以证实铭成公司根本违约，史麦斯公司亦未提供铭成公司违约致使合同目的不能实现的证据，其未形成法定解除权，双方亦未约定解除权，故其主张确认《委托安装和销售服务协议》解除，证据不足，本院不予支持。

关于史麦斯公司要求铭成公司返还401台壁挂炉的诉讼请求，根据双方约定仓储保管由史麦斯公司的柯汉光和柯志明负责，史麦斯公司提供微信聊天记录等不能确认聊天对方身份，尚不能证实铭成公司占有该批壁挂炉，其主张证据不足，故本院不予支持。

关于铭成公司经理徐建平向史麦斯公司借差价款共计171000元，应从史麦斯公司应付款中扣除。

综上所述，史麦斯公司应向铭成公司支付居间费168480元、安装费112200元、调试费9100元、售后服务费为63180元，共计352960元，扣除借款171000元后还应支付181960元。铭成公司主张史麦斯公司按中国人民银行规定的同期贷款利率1.5倍支付逾期付款违约金，没有事实及法律依据，本院不予支持。因史麦斯公司未及时付款，给铭成公司造成损失，本院酌定为，以欠付款项为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日即2018年8月28日起，至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百二十四条、第四百二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）佛山市史麦斯卫厨电器有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）廊坊铭成采暖工程有限公司居间费、安装费、调试费、售后服务费共计181960元，并支付利息损失，利息损失以欠付款项为基数，自2018年8月28日至付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）廊坊铭成采暖工程有限公司其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）佛山市史麦斯卫厨电器有限公司反诉请求。案件受理费12372元，被告（反诉原告）佛山市史麦斯卫厨电器有限公司负担3939元，原告（反诉被告）廊坊铭成采暖工程有限公司负担8433元；反诉案件受理费11084元，由被告（反诉原告）佛山市史麦斯卫厨电器有限公司负担。

二审中，上诉人提交了两份证据：证据一、维修记录一份，证明2017年9月以后上诉人自己委派员工做售后工作，被上诉人并未履行售后维修的义务；证据二、收条，证明公司给雇佣人员的维修费用。被上诉人的质证意见为：证据一不属于二审新证据，不应予以采信，该组证据均为复印件，真实性不能确定，维修记录中所记载的内容包括姓名、电话、记载的维修事项，通过该证据无法证实真实存在；证据二真实性不认可，收条记账的崔章锁的具体身份不能确定，且该收条记载的保修款是否真实发生均不能确定，即使收条及维修记录是真实的，该证据也不能证明被上诉人没有进行售后服务，被上诉人已经在霸州市设立售后服务门店，并有24小时畅通的电话，对于被上诉人接到报修情况被上诉人均及时上门进行相关服务。即使上诉人提供的材料真实，该部分用户直接找到上诉人后，上诉人自己进行维修，并没有将该售后服务项目转至被上诉人处与被上诉人无关，这是上诉人自愿承担的售后服务，不能否定被上诉人的售后服务工作。

本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为,上诉人称被上诉人从2017年9月就拒绝履行售后服务，不应支付第一个采暖季的售后服务费63180元。但上诉人提交的维修记录系复印件，其真实性无法核实，本院不予采信。上诉人提交了崔章锁出具的收条，但崔章锁的具体身份不能确定，且该收条记载的保修款是否真实发生亦不能确定。被上诉人已经在霸州市设立售后服务门店，并有24小时畅通的电话，上诉人称被上诉人未履行售后服务的主张不能成立。上诉人史麦斯公司应按双方约定的付款方式支付售后服务费。

上诉人史麦斯公司要求确认双方《委托安装和销售服务协议》已经解除，虽胜利顺达公司证明铭成公司未按要求进度安装壁挂炉，但已经采取相应措施补救即“平推”安装，胜利顺达公司的证明不足以证实铭成公司构成根本违约，上诉人史麦斯公司亦未提供被上诉人铭成公司违约致使合同目的不能实现的证据，其未形成法定解除权，双方亦未约定解除权，故其主张确认《委托安装和销售服务协议》解除，证据不足，本院不予支持。

上诉人史麦斯公司要求铭成公司返还401台壁挂炉，根据双方约定，仓储保管由上诉人史麦斯公司的柯汉光和柯志明负责，史麦斯公司提供微信聊天记录等不能确认聊天对方身份，不能证实铭成公司占有该批壁挂炉。且上诉人在一审庭审中提到的送货总数量为2600台，胜利顺达公司安装837台，耿国军安装200—300台、被上诉人安装910台等数字，加减后也不能得出401的数量。上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。

综上所述，佛山市史麦斯卫厨电器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12464元，由上诉人佛山市史麦斯卫厨电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　欣

审 判 员　　柴秋芬

审 判 员　　李成佳

二〇一九年五月二十七日

法官助理　　张良健

书 记 员　　李　煜