某某借款合同纠纷执行审查类执行裁定书

广西壮族自治区扶绥县人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）桂1421执异12号

异议人：***，男，1974年10月20日出生，汉族，住所地广西北海市海城区。

委托代理人：谢滨，广西桂通律师事务所执业律师。

申请执行人：于兆宣，男，1957年2月24日出生，汉族，住所地广西凭祥市。

被执行人：广西壮族自治区扶绥县建筑工程公司，所在地广西扶绥县新宁镇永宁路292号。统一社会信用代码91451421199650288R。

法定代表人：甘定体，该公司经理。

在本院执行申请执行人于兆宣与被执行人广西壮族自治区扶绥县建筑工程公司（以下简称广西扶绥县建筑公司）合同纠纷一案中，异议人***对扶绥县人民法院（2020）桂1421民初482号民事裁定及（2020）桂1421执保37号确定的执行行为提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

***向本院提出异议请求：一、撤销扶绥县人民法院作出的（2020）桂1421民初482号民事裁定书；二、终止对（2020）桂1421执恢23号提取广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室未领取的执行款的冻结。事实和理由：于兆宣诉广西扶绥县建筑公司合同纠纷一案，案号为（2020）桂1421民初482号。扶绥县人民法院受理于兆宣的保全申请后作出（2020）桂1421民初482号民事裁定，裁定保全广西扶绥县建筑公司名下1550000元的财产，同时以（2020）执保37号冻结了广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室未领取的执行款1200000元，该工程款包含了应划扣给***执行广西扶绥县建筑公司的执行款。***申请执行广西扶绥县建筑公司的依据是生效的（2017）桂1421民初1208号民事判决书。***认为，***执行广西扶绥县建筑公司（2020）桂1421执恢23号与于兆宣诉广西扶绥县建筑公司（2020）桂1421民初482号都是属于普通债权，应当按照顺序清偿。（2020）桂1421执恢23号依据来源是生效的（2017）桂1421民初1208号民事判决。***的债权已经是经人民法院生效判决予以确认，而于兆宣主张的债权目前未得到法院生效法律文书确认。退一万步来讲，即使于兆宣取得生效判决也应当按照顺序清偿而且***不可能长时间等待于兆宣取得生效判决，如果于兆宣觉得广西扶绥县建筑公司的财产不够偿还，也应当查封其另外财产或向人民法院提出破产申请，而不能冻结（2020）桂1421执恢23号的执行款。此冻结是错误行为。***认为广西扶绥县建筑公司是法人，不能申请参与分配。如果当事人认为被执行人符合破产条件，应当向法院提出破产申请，依照破产程序处理。如果当事人不申请破产或者法院不受理破产申请的，法院会按采取财产查封、冻结、扣押措施先后顺序清偿。最高法院关于民事诉讼法的解释第五百一十六条，当事人不同意移送破产或者被执行住所地法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费及清偿优先顺序债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结的财产先后顺序清偿。

异议人***为支持其异议请求提交了以下证据：1．（2017）桂1421民初1208号民事判决书、（2019）桂1421执431号执行裁定书，证明***的债权已经是法院生效判决予以确认，并进入执行阶段；2．（2020）桂1421执恢23号协助执行通知书、委托执行案件复函，证明于兆宣申请法院冻结了广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室未领取的执行款，致使人民法院无法为***合法的执行划扣钱款。

经审查查明，在本院执行申请执行人中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司与被执行人广西扶绥县建筑公司借款合同纠纷一案中，本院于2019年7月19日作出（2019）桂1421执431号执行裁定书，裁定扣留广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室的未领取案件款人民币1200000元。本院于2019年7月24日作出（2019）桂1421执431号之二执行裁定，裁定：一、冻结广西扶绥县建筑公司在银行、信用社或者其他金融机构账户上的存款

1012400元（其中案件标的1012400元，执行费12400元）；二、冻结、划拨被执行人广西扶绥县建筑公司应负担的延迟履行义务期间债务利息及执行中实际支出的费用；三、如上述款项不足，则查封、扣押被执行人广西扶绥县建筑公司相应价值的财产。（2019）桂1421执431号之二执行裁定执行依据是（2017）桂1421民初1208号民事判决，该判决确定被执行人广西扶绥县建筑公司应支付给中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司借款本金1000000元。于兆宣对扶绥县人民法院（2019）桂1421执431号执行裁定书及（2019）桂1421执431号之二执行裁定书提出书面异议，主张对该款项享有所有权以排除强制执行。本院立案受理后于2019年9月5日作出（2019）桂1421执异13号执行裁定书，***不服向广西壮族自治区崇左市中级人民法院申请复议，经复议，广西壮族自治区崇左市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）桂14执复11号执行裁定书，裁定撤销扶绥县人民法院（2019）桂1421执异13号裁定并发回扶绥县人民法院重新作出裁定。2019年9月11日，本院根据***的变更申请执行人主体的申请作出（2019）桂1421执431号之三执行裁定书，裁定变更***为（2019）桂1421执431号案件的申请执行人。本院根据（2019）桂14执复11号执行裁定书，于2019年11月13日重新编立（2019）桂1421执异25号执行异议案。2019年11月26日，本院作出（2019）桂1421执异25号执行裁定书，裁定驳回于兆宣提出的执行异议。

2019年12月23日，本院立案受理于兆宣诉中国信达资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司、广西扶绥县建筑公司、***的（2019）桂1421民初2790号异议人执行异议之诉一案，于兆宣诉请：一、撤销扶绥县人民法院（2019）桂1421执异25号执行裁定；二、终止***对广西扶绥县建筑公司依据（2009）崇民初字第13号民事判决书及（2012）桂民一终字第27号民事判决书申请执行所得款的执行，并依法予以解封；三、确认于兆宣为广西扶绥县建筑公司于2018年6月16日与广西巨龙投资有限公司签订的《建设工程施工承包合同》的项目的实际施工人，广西扶绥县建筑公司依据（2009）崇民初字第13号民事判决书及（2012）桂民一终字第27号民事判决书申请执行所得款归于兆宣所有。2020年3月27日，本院作出（2019）桂1421民初2790号民事裁定书，裁定准许于兆宣撤诉。

2020年3月24日，本院立案受理于兆宣诉广西扶绥县建筑公司合同纠纷一案，案号为（2020）桂1421民初482号，于兆宣诉请：一、确认广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民一终字第27号判决书判决第三项广西巨龙投资有限公司支付给广西扶绥县建筑公司工程款931492.05元及利息（从2009年5月22日起至2019年6月5日）为于兆宣实际施工的工程款；二、确认广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民一终字第27号判决书判决由广西巨龙投资有限公司承担的反诉案件受理费、鉴定费18862.9元、二审案件受理费5409.79元，合计24272.69元为于兆宣垫资；三、扶绥县建筑工程公司支付给于兆宣工程款931492.05元及利息（从2009年5月22日起至判决规定履行期限之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期利率计算）；四、广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民一终字第27号判决书判决由广西巨龙投资有限公司承担的反诉案件受理费、鉴定费18862.9元、二审案件受理费5409.79元，合计24272.69元由广西扶绥县建筑公司支付给于兆宣；五、广西巨龙投资有限公司支付给扶绥县建筑工程公司的上述工程款于兆宣优先受偿。本院在审理（2020）桂1421民初482号案中，依于兆宣诉讼保全申请，本院于2020年3月27日作出民事裁定，裁定：冻结广西巨龙投资有限公司支付给广西扶绥县建筑公司工程款及利息1550000元（该款为崇左市中级人民法院（2013）崇执字第3号执行案件执行得款，现分两部分存放于崇左市中级人民法院和扶绥县人民法院的银行账户内），冻结期限为自冻结之日起六个月。***不服提起本案执行异议。

本案涉及的冻结款来源及冻结、扣划、提取过程：

一、涉案冻结款原属于广西巨龙投资有限公司在扶绥县人民法院财务未领取的案款（1656524.59元）。

二、崇左市中级人民法院于2019年6月30日作出（2019）桂14执恢13号之一执行裁定书，裁定划拨广西巨龙投资有限公司在扶绥县人民法院财务未领取的案款1656524.59元，并于2019年7月15日作出（2019）桂14执恢13号协助划拨存款通知书，本院按照崇左市中级人民法院协助划拨存款通知书，将广西巨龙投资有限公司在我院未领取的案款1656524.59元划拨至崇左市中级人民法院银行账户，崇左市中级人民法院扣除相关费用后，应将该执行款转给广西扶绥县建筑公司。

三、扶绥县人民法院立案执行（2017）桂1421民初1208号民事判决，并2019年7月24日作出（2019）桂1421执431号之二执行裁定，裁定：一、冻结广西扶绥县建筑公司在银行、信用社或者其他金融机构账户上的存款1012400元（其中案件标的1012400元，执行费12400元）；二、冻结、划拨被执行人广西扶绥县建筑公司应负担的延迟履行义务期间债务利息及执行中实际支出的费用；三、如上述款项不足，则查封、扣押被执行人广西扶绥县建筑公司相应价值的财产。实施冻结了广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院取得的执行款。

四、于兆宣对本院冻结广西扶绥县建筑公司对公银行账户及冻结扣留广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室的未领取案件款人民币1200000元的裁定不服，以其属于挂靠广西扶绥县建筑公司、且主张1200000元工程款的工程其是实际施工人，该款项属于其所有为由，提出异议。于兆宣异议被驳回后，本院于2020年3月立案受理于兆宣诉广西扶绥县建筑公司合同纠纷案，案号为（2020）桂1421民初482号，于兆宣在该案中的主要请求为：确认（2012）桂民一终字第27号判决书判决第三项广西巨龙投资有限公司支付给广西扶绥县建筑公司工程款931492.05元及利息为其实际施工的工程款。于兆宣在（2020）桂1421民初482号案中申请诉讼保全，本院于2020年3月27日作出（2020）桂1421民初482号民事裁定，裁定：冻结广西巨龙投资有限公司支付给广西扶绥县建筑公司工程款及利息1550000元（该款为崇左市中级人民法院（2013）崇执字第3号执行案件执行得款。因此又再次实施冻结广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院取得的执行款。***不服提起本案异议。（2020）桂1421民初482号案现未审结。

五、2020年4月17日，扶绥县人民法院作出（2020）桂1421执恢23号执行裁定，恢复执行（2017）桂1421民初1208号民事判决，并裁定提取广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室的未领取案件款人民币476972元。同时作出（2020）桂1421执恢23号协助执行通知书，通知崇左市中级人民法院协助将广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室的未领取案件款人民币476972元划拨到本院银行账户。2020年4月20日，崇左市中级人民法院向本院复函，主要内容为“因你院在审理于兆宣与广西扶绥县建筑公司合同纠纷案中，于2020年3月27日作出（2020）桂1421民初482号民事裁定冻结广西巨龙投资有限公司支付给广西扶绥县建筑公司工程款及利息1550000元（该款为崇左市中级人民法院（2013）崇执字第3号执行案件执行得款，冻结期限6个月（2020年3月27日至2020年9月26日）。因未解冻，故委托事项无法执行。”。

本院认为，本案涉及广西扶绥县建筑公司在崇左市中级人民法院财务室的未领取执行案件款。本院于2019年7月19日作出（2019）桂1421执431号执行裁定查封，而本院又于2020年3月27日作出（2020）桂1421民初482号民事裁定查封该款项，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条之规定，（2020）桂1421民初482号民事裁定查封属于轮候查封，轮候查封不具有正式查封的法律效力。本院虽已按（2020）桂1421民初482号实施了查封，但该查封行为是轮候查封行为。轮候查封是一种等候的效力，其对采取轮候查封措施的财产的效力变动取决于前一查封措施。本案轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，并不直接影响异议人***的实体权利，异议人***提起执行异议，不属于执行异议审查受理范围，法院应当不予受理，已经受理的应裁定驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定裁定如下：

驳回异议人***异议申请。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广西壮族自治区崇左市中级人民法院申请复议。

审　判　长　　谢文彬

人民陪审员　　覃　凯

人民陪审员　　钟　锐

二〇二〇年五月二十五日

书　记　员　　何慧清

附加法条：

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。

执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。

异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。