***、河北农哈哈机械集团有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀01民终1731号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月21日出生，汉族，户籍住址河北省石家庄市深泽县，现住深泽县。

委托诉讼代理人：张春生，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石风江，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北农哈哈机械集团有限公司，住所地深泽县工业园区（北环东路），统一社会信用代码91130128107831752B。

法定代表人：张焕民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张献辉，河北冀能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马月爽，河北冀能律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河北农哈哈机械集团有限公司（以下简称农哈哈公司）劳动争议一案，不服河北省深泽县人民法院（2020）冀0128民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人张春生、石风江、被上诉人的委托诉讼代理人张献辉、马月爽到庭参加诉讼，被上诉人的法定代表人张焕民经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销河北省深泽县人民法院（2020）冀0128民初761号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案全部诉讼费由被上诉人农哈哈公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）***自1995年7月始与农哈哈公司建立劳动关系，一直存续至今，尚未解除。一审判决在农哈哈公司认可其提交的《解除（终止）劳动合同证明书》不是***本人所签，且未提供其他证据证明双方劳动关系解除的情况下，将***重新择岗于交通局的时间视为双方默认解除劳动关系的时间，并据此认定双方之间劳动关系已解除，属于对案件基本事实认定错误。***从未接到农哈哈公司解除双方劳动关系的通知，农哈哈亦未提供证据证明双方劳动关系已解除，应当承担举证不能的不利后果。（2）根据《工伤保险条例》规定，因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，职工保留与用人单位的劳动关系，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。本案中，***在农哈哈公司工作期间因工作原因受伤，并被认定为工伤（五级伤残），双方依法保留了劳动关系。保留劳动关系期间，***从未提出解除劳动关系，农哈哈公司亦未单方解除劳动关系，双方劳动关系并未解除。（3）保留劳动关系期间，农哈哈公司自2005年起未提供适当岗位，未履行保证***劳动就业的义务，***多次找农哈哈公司反馈，保留劳动关系期间双方就社保问题一直有联系，不属于长期两不找的状态。（4）现行《劳动法》、《劳动合同法》并未禁止双重劳动关系，***是否与农哈哈公司之外的用人单位建立劳动关系，不影响本案双方当事人之间劳动关系的认定，与本案所涉劳动关系是否解除无关联。一审判决将***与不同单位之间的劳动关系混为一谈，将“彼”劳动关系的建立之日视为“此”劳动关系的解除之日，脱离案件事实且无法律依据。（5）一审判决认为双方劳动关系“默认解除”，与案件基本事实相悖且不符合法律规定。首先，***因工伤伤残保留劳动关系系基于法律的强制性规定，经***本人提出才可以解除。***未提出过解除劳动关系，双方劳动关系属于法定的保留状态。其次、“默认解除”并非劳动关系的解除方式。农哈哈公司主张自2005年1月至今双方不存在劳动关系既无证据证明，也不符合用人单位与工伤职工保留劳动关系的法律规定。（6）一审判决认定“由于***2005年1月以前在农哈哈公司工作，***支取了涉军问题的相关待遇”属于事实认定错误。***获得涉军待遇是基于其曾服兵役的光荣经历且符合获得该待遇的条件，而非在农哈哈公司工作的经历，与是否在农哈哈公司工作无关。2.本案未超过仲裁时效。（1）***因工伤依法保留劳动关系，***本人未提出解除劳动关系，双方亦未以其他方式解除劳动关系，劳动关系至今存续，不存在仲裁时效的起算问题；（2）2019年9月24日***与妻子找到农哈哈公司法定代表人、董事长张焕民，要求给予工伤伤残待遇，并解除劳动关系。张焕民告知***他需要和大伙儿商量商量，说明在***向农哈哈公司提出解除劳动关系后，双方处于协商阶段，并未最终确定解除。（3）即使存在仲裁时效问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，2019年9月***积极向农哈哈公司主张权利的行为构成仲裁时效的中断，从中断时起，仲裁时效期间依法重新计算。综上，本案未超过仲裁时效。3.一审判决适用法律不当。劳动关系并无默认解除的法律规定，一审判决依照《劳动合同法》第三十六条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条认定***与农哈哈公司双方已默认一致解除劳动关系，***主张超过仲裁时效，属于适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，望二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，作出公正合理的裁判。

河北农哈哈机械集团有限公司辩称，1.自2005年1月至今双方不存在劳动关系。劳动关系存在的前提是劳动者提供劳动，用人单位按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，虽然***因工伤致残被鉴定为五级伤残，但其自2005年1月起无故长期不到岗不再为农哈哈公司提供劳动，农哈哈公司也不再向***支付劳动报酬等相关待遇，事实上双方处于“长期两不找”的状态，不应享有和承担劳动法上的权利义务。虽然双方没有办理解除劳动关系的手续，但双方之间的劳动关系已失去存在的基础，双方之间不再具有劳动关系。2.深泽县退役军人安置政策要求，退役军人领取处理涉军问题相关待遇及重新择岗的前提是没有与任何用人单位建立劳动关系。既然***已领取涉军相关待遇，也于2017年11月重新择岗深泽县交通局，这说明***在此之前没有与任何单位（包含农哈哈公司）建立劳动关系。3.***于2005年1月离开农哈哈公司不再提供劳动，农哈哈公司不再支付工资及承担社保费用，此时，农哈哈公司应当知道其权利被侵害，而劳动争议仲裁时效当时未60天，***直至2019年才提起仲裁，已超过劳动仲裁时效。4.***未提交证据证明劳动仲裁时效存在中断的情形，一审判决适用《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》的相关规定并无不当。诉讼时效中断的前提是以诉讼时效期间内主张权利，才能达到时效中断的法律效果，而本案适用的是《劳动争议调解仲裁法》中的仲裁时效，与诉讼时效非同一概念，本案不应当适用诉讼时效的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回***的上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决***与农哈哈公司双方解除劳动合同关系；2、依法判决农哈哈公司支付***经济补偿金189，271.4元（暂以2019年10月计）；3、依法判决农哈哈公司支付***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计377，943.5元（暂以2018年标准计）；4、依法判决农哈哈公司一次性支付***辅助器具费用13，333.3元；5、依法判决农哈哈公司支付***2005年1月至2019年10月待岗期间应享受的伤残津贴228，105.08元（暂以2019年10月计）；6、依法判决农哈哈公司退还***2005年1月至2017年11月期间养老保险中，***承担的企业部分和收取的手续费，共计52，014.62元；7、依法判决农哈哈公司补交2005年1月至2017年3月期间本人应享受工伤险、失业险等国家规定的保险待遇；8、依法判决农哈哈公司支付***未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额25，127.41元，并补签无固定期限劳动合同存档；9、依法判决农哈哈公司支付***2007年6月至2013年12月医疗保险中***承担的企业部分约5，000元左右，及期间因企业未足额缴纳或企业其他原因造成本人医保账户没有余额的损失，约7，000元左右；10、依法判决农哈哈公司支付***2005年至今待岗期间的最低生活保障工资（生活费），以历年最低工资标准计151，248元；11、本案诉讼费由农哈哈公司承担。

一审法院认定事实：***于1994年12月退役，于1995年7月安置在农哈哈公司工作。***于1996年10月22日工作时受伤，于1998年9月28日经深泽县劳动鉴定委员会、石家庄市劳动鉴定委员会鉴定为五级伤残，于2002年6月经深泽县劳动争议仲裁委员会调解达成（2002）调字第013号调解书，农哈哈公司一次性给付***伤残补助金9392元，双方继续保留劳动关系，农哈哈公司为***安排适当工作，在农哈哈公司生产经营正常的情况下保证***劳动就业。2005年7月石家庄市劳动和社会保障局劳动能力鉴定委员会做出了职工配置辅助器具确认结论通知书（石劳鉴（确）字（2005）5号），同意***配置部分手假肢。2002年6月份后农哈哈公司先后为***安调整了两次工作岗位，***由于不适应新的工作岗位，***仅在农哈哈公司工作到至2004年12月份，并领取了相应工资报酬。自2005年1月起***就离开农哈哈公司，不在农哈哈公司工作，农哈哈公司也未向***支付劳动报酬。2007年6月至2013年12月***在农哈哈公司缴纳医疗保险，保险费以及手续费均由***自行负担；2005年至2017年***在农哈哈公司缴纳养老保险，保险费以及手续费均由***自行负担。***于2015年4月开办石家庄祥泽日化有限公司任董事兼经理，2011年8月开办自然人独资的深泽县佳乐工业机械有限公司并任法定代表人。由于***2005年1月以前在农哈哈公司工作，***支取了深泽县处理涉军问题时的相关生活费和保险共计150000余元。2017年3月深泽县农机工作站为使军队退役人员领取生活费、养老保险、医疗保险和公积金，协调农哈哈公司给***出具《劳动合同书》、《军队退役人员参加企业职工养老保险参保审核表》等相关材料。2017年12月1日***重新择岗于深泽县交通局，且签订了劳动合同。人社局等单位出具《军队退役人员参加企业职工养老保险参保审核表》系为了解决养老保险问题而形成。以上事实，由双方当事人陈述，***提供的职工工伤与职业病伤残等级申报表、深泽县劳动争议仲裁委员会调解书、石家庄市劳动能力鉴定委员会职工配置辅助器具确认结论通知书、职工缴费记录、记账凭证、营业执照、国家企业信用信息公示报告情况、深泽县人力资源和社会保障局答复函、工资表、劳动合同，农哈哈公司提供的深泽县农机工作服务站出具的《情况说明》、参保审核表、证明、深泽县佳乐机械厂、深泽县佳乐农业机械有限公司工商信息、养老费、医疗保险缴纳票据、深泽县农机局涉军人员支出情况表、***与深泽县交通局签订的《劳动合同》予以佐证。***陈述，关于仲裁时效的问题，***庭前已经提交录音光盘，录音内容显示：“2019年9月24日***与妻子找到农哈哈公司的董事长、法定代表人张焕民要求农哈哈公司给予工伤伤残待遇，农哈哈公司告知需要同大伙商量”。该证据证明***积极找农哈哈公司理问题，依法维护自己的合法权益，农哈哈公司认可未给予***相关赔偿，需要单位内部开会沟通；***与农哈哈公司人事部门主管张建立的通话录音（主叫电话：186××××2662，被叫电话：138××××3399），录音时间为2019年9月20日11时17分，2018年2月份左右***向农哈哈公司提交过处理双方劳动关系及要求赔偿的申请表。为证明自己主张，***提交录音光盘两份。农哈哈公司质证意见，对两份录音证据的三性均有异议，该录音条件欠佳，明显是***未经谈话人同意私自录制不具有合法性，其次谈话人身份不明确，内容不清晰不具有客观真实和连贯性并且该录音不能证明双方发生争议时效的起算时间，同时***当庭所述内容与录音记载内容前后矛盾，不排除***有虚假陈述的嫌疑。***对该录音所表示的证明目的称农哈哈公司明确表示未向***支付相应补偿以及农哈哈公司员工实际收到申请表的内容在录音中均没有体现，而且根据第二个录音建立明确表示没有收到申请表，***在录音文字版中故意省略对其不利的内容是对案件事实的错误引导而且因***在2005年1月离开农哈哈公司公司双方不负任何权利和义务，此时应当起算仲裁时效，即使2018年或2019年***主张过权利也已过诉讼时效，农哈哈公司未明确表示同意赔偿不能达到仲裁时效重新起算的目的。

一审法院认为，2002年6月***与农哈哈公司因工伤达成调解书并履行相关内容后，自2005年1月起至2017年11月***始终未在农哈哈公司工作，农哈哈公司也从未向***发放劳动报酬，并且自2007年6月开始至2013年12月***自行负担医疗保险，自2005年开始至2017年***自行负担养老保险。虽然名义双方保留劳动关系，但事实上双方长期处于两不找的状态，这种状态一直持续至2017年11月***择岗于深泽县交通局被打破。***称2017年3月深泽县农机工作站协调农哈哈公司向***出具的《解除劳动合同证明书》签名处不是本人所签，农哈哈公司亦认可。但***重新择岗于深泽县交通局，择岗于深泽县交通局之日应视为***与农哈哈公司均默认一致解除劳动关系。故事实上自2017年12月***与农哈哈公司之间的劳动关系已解除。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。***于2019年11月29日提起的仲裁。为证明未过仲裁时效***提供的2019年9月24日与农哈哈公司董事长张焕民、2019年9月20日农哈哈公司人事部门主管张建立的录音证据，内容意思为，张焕民表示需要同大伙商量商量；张建立表示没有收到2018年2月的申请表。***提供的以上现有证据并不能证明农哈哈公司同意履行义务，即仲裁时效的中断，农哈哈公司也提出已过仲裁时效的抗辩，故***提出仲裁已经超过劳动争议仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解，不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此本案属于仲裁前置，故对***主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，***在农哈哈公司工作时受伤，经深泽县劳动争议仲裁委员会调解，双方于2002年6月达成（2002）调字第013号调解书，由农哈哈公司一次性给付***伤残补助金9,392元，双方继续保留劳动关系，农哈哈公司为***安排适当工作，在农哈哈公司生产经营正常的情况下保证***劳动就业。2002年6月后，农哈哈公司先后为***安排调整两次工作岗位，***在农哈哈公司工作并领取相应工资报酬至2004年12月。***由于不适应新的工作岗位，自2005年1月起离开农哈哈公司，不再向农哈哈公司提供劳动，农哈哈公司也不再向***支付劳动报酬。双方虽在名义上保留劳动关系，但在事实上长期处于互不享有权利、互不履行义务的状态。2017年12月1日***重新择岗于深泽县交通局，且双方签订劳动合同。***同时与其他用人单位建立劳动关系，并自2005年1月起至今未向农哈哈公司提供劳动，故一审判决认定***与其他用人单位建立劳动关系之日视为***与农哈哈公司均默认一致解除劳动关系，并无不当。

关于本案仲裁时效问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，***自2005年1月起不再向农哈哈公司提供劳动，农哈哈公司也不再向***支付工资报酬，***应自此时起知道其权利被侵害。***于2017年12月1日与农哈哈公司之间的劳动关系终止，其应当自劳动关系终止之日起一年内即2018年11月30日之前申请劳动仲裁，而其于2019年11月29日提出申请，故一审判决认定其劳动仲裁申请已超过仲裁时效，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳5元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨义秀

审 判 员　李　超

审 判 员　刘明军

二〇二一年四月十三日

法官助理　栾晓伟

书 记 员　彭文晗