佛山市南海***混凝土有限公司、深圳市路野建设集团有限公司与买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终915号

上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市南海***混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******，统一社会信用代码914***********130W。

法定代表人：李富弟，该司总经理。

委托诉讼代理人：宋智军，广东立复律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市*野建设集团有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道新石社区******************，统一社会信用代码914***********110A。

法定代表人：郑楚旋，该司总经理。

委托诉讼代理人：郑媛，广东万诺律师事务所律师。

上诉人佛山市南海***混凝土有限公司（以下简称***公司）、深圳市*野建设集团有限公司（以下简称路野公司）因买卖合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初10737号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

***公司于2019年5月14日向一审法院起诉请求：1.判令路野公司支付货款本金784969.75元及违约金37377.4元（违约金按合同约定每日万分之五分段计算，暂计至2019年5月31日）；2.判令路野公司支付税金13971.6元；3.判令路野公司支付***公司因本案产生的律师费45200元、担保费1000元；4.本案诉讼费、保全费由路野公司承担。一审诉讼中，***公司变更诉讼请求为：1.判令路野公司支付剩余货款230000元及违约金（按和解协议，自2019年9月1日起依据原合同约定每日万分之五计至全部付清日止）；2.本案诉讼费、保全费由路野公司承担。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、路野公司应于判决发生法律效力后10日向***公司支付111963.89元；二、驳回***公司的其他诉讼请求；三、驳回路野公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2375元，财产保全费4932.59元，合共7307.59元，由***公司负担；反诉受理费2582元，由***公司负担。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审受理费、财产保全费由路野公司承担。二审期间，***公司明确其上诉请求为：改判路野公司向***公司支付169533.3元。事实与理由：

一、一审认定事实不清。一审法院强行区分混凝土货款本金和税金，错误地认定了“货款金额784969.75元系包含了货款本金为724420元及已开票未支付的税金60549.75元（税金计算方法为供货总金额2485085元×3%=74552.55元）”。不能通过该税金的计算方法简单得出路野公司尚欠***公司的货款本金为724420元。况且，路野公司与***公司对于货款金额784969.75元并无异议，因为***公司已经开具了发票，路野公司确实已经收到了发票。

二、一审判决遗漏了已开票未支付的税金60549.75元。一审法院根据公平原则，调整为路野公司仅需向***公司支付货款本金和已开出发票部分额税金，即是724420元+11650.49元+5893.4元=741963.89元，认为***公司未开票部分的税金不得主张，和解协议约定的违约金不予支持，实现债权的费用由***公司自行承担。但根据一审法院认定事实，***公司已开出发票、路野公司未支付的还有60549.75元，此笔款项应予加计。

路野公司答辩认为：***公司提出的“***公司与路野公司对于货款金额784969.75元并无异议”是不符事实的。实际上，按照***公司提交的《商品混凝土销售结算单明细表》可知，***公司总共向路野公司提供的货物总价值，扣减路野公司已支付的金额，得出欠款本金为724420元，且***公司的代理人在一审庭审中也已当庭承认已供货款本金为724420元。

***公司主张的60549.75元税金是针对2018年11月9日开出过的一张金额为257660元的增值税专用发票，但***公司并未能证明路野公司已实际签收该发票并予以抵扣，且双方签订和解协议的时间明显晚于2018年11月9日，协议中特意对于开票的金额进行明确约定，双方就是为了避免对开票金额产生歧义而做的特别约定。若对该金额有歧义或发票已实际开具，***公司在签订协议时应提出异议或予以扣减。《和解协议》是民事主体的合意，是权利人自愿基于原有的债权债务关系进行协商并重新约定各自义务的意思表示，双方协商结果的内容并不违法，充分保护了***公司的利益，也维护了国家税收制度。双方重新对原有债权债务设定新的权利义务关系及违约责任，符合合同法的原则及精神。路野公司在签订和解协议时，对***公司履行《和解协议》抱有很大的期望，也实际按照协议第三条累计向***公司支付货款630000元，但***公司未按照协议第三条、第四条、第五条约定向路野公司开具足额发票，严重侵害了路野公司的信赖利益，导致司法资源浪费。一审法院认为路野公司在本案中并未产生损失，但实际上，除去路野公司因此负担的律师费、差旅费、诉讼费的损失，本案中，路野公司最大的损失是信赖利益的损失及时间损失。若支持***公司的违约行为，免除其违约责任，不仅打击了法律信赖利益，同时也助长不良诚信之风。因此，请求法院判令***公司承担违约责任，向路野公司返还已支付的货款230000元及逾期开票违约金。

本案关于税点的认定来源于***公司提交的《混凝土购销合同》中的约定，但该份合同的印章及签字为伪造，且签字人未获得路野公司的授权，也不具有表见代理的特征。实际上路野公司在本案诉讼中才知有这样一份合同，而在与***公司代理人的调解及一审庭审中，***公司的代理人知悉并确认该份合同印章签字系伪造的事实。因此《混凝土购销合同》是不成立且无效的，合同中所约定的条款非路野公司的真实意思表示，也非双方协商一致达成，不符合合同的成立要件，不能对路野公司发生法律效力。

在过往的交易中，双方的交易习惯是订货—发货—开票—付款，货款包含税金。在本案诉讼前，***公司向路野公司开具了本案已付货款大部分发票，但从未向路野公司主张要加收税点，双方没有关于加收税点的约定。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定：“销售货品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”销售货物向付款方开具发票是符合市场交易惯例也是符合国家关于发票管理的规定。***公司在本案中要求加收税点，目的是利用诉讼手段额外获取非法利益。本案《和解协议》第一条中约定了税点，签订背景是路野公司为尽快解冻银行账户促成和解所做的让步。但是和解中的让步不代表双方实际上有加收税点的约定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，和解的让步与妥协不能作为对路野公司进行加收税点的认定依据。综上，***公司的诉请无事实及法律依据，依法应予以驳回。

路野公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***公司的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判***公司向路野公司返还款项230000元，并向路野公司开具发票（金额460000元）及支付未开票违约金36800元（以460000元为基数，按月息2%从2019年7月8日暂计至2019年11月8日，实际计至履行完毕开票义务之日止）；3.本案一审、二审诉讼费用由***公司承担。事实与理由:

一、一审法院已认定《和解协议》是“双方经过协商自愿签订，不违反法律的强制性规定和社会公序良俗”并认定***公司存在违约行为，其应按照《和解协议》承担违约责任，但一审法院主动调整违约责任条款，无事实及法律依据，应予以纠正。第一，根据《和解协议》第三条、第四条、第五条的约定，若***公司未及时向路野公司开具足额发票且未及时撤诉，视为其放弃剩余款项的追偿权，且应承担逾期开票的违约金，即路野公司无需向***公司支付剩余费用，且***公司应向路野公司返还230000元并支付逾期开票的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金调整的前提为当事人主动主张予以调整。在本案中，***公司及其代理人在庭审中并未主张调整违约金，一审法院不应根据事后结果来判定双方约定的权利义务存在严重失衡。公平正义的法律原则，只有在无法律规则或法律无明确约定的情况下才能适用，因此，一审法院在当事人未提出要求调整违约金的情况下，不得适用公平原则主动干预违约金标准及违约责任条款。第二，《和解协议》是由***公司代理人起草后发送路野公司签署，本协议签署的背景是在专业人士的指导下进行，双方为理性人，对违约的法律后果和法律责任非常清楚。合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按照约定支付违约金，违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定的惩罚性。实际上，本案因***公司违约，已对路野公司造成损失，比如律师费、差旅费、人工费等。退一步讲，违约方如主张法院减少违约金，也必须提供相应证据证明约定违约金过分高于造成的损失，根据谁主张谁举证原则，***公司应承担不利后果。第三，***公司漠视合同严守原则，在路野公司作出如此大让步的情况下，***公司轻而易举能履行开票的行为却不予履行，从第一次开票（应于2019年7月8日开具交付，实际2019年7月15日交付）就违约，其后更是屡次违约，甚至全部不予履行。该行为已构成严重的根本违约，有违诚实信用原则，不应得到支持，更不应减轻其责任助长不诚信之风，扰乱市场交易秩序。

二、一审法院认定路野公司应承担税费无事实及法律依据。税费的承担是来源于***公司提交的《混凝土购销合同》，但该份合同并非真实有效，为***公司单方制作，不应对路野公司产生法律效力；且从路野公司与***公司过往的交易过程中，***公司从未向路野公司主张税费，由此可看出双方的货款即涵盖了税费，不得重复计算。其次，在本案中，***公司仅向路野公司开具了一张400000元的发票，剩余460000元的发票路野公司并未收悉，不应计算在内。综上，***公司严重违约，应按照《和解协议》中的约定承担违约责任，请求二审法院撤销一审判决，支持路野公司的诉讼请求。

***公司答辩认为：

一、***公司为收取货款，已经在《和解协议》中作出了大量让步，但路野公司趁机要求***公司放弃剩余货款。因路野公司长期拖欠货款，***公司无奈之下，于2019年5月向一审法院起诉。2019年7月，路野公司提出和解，因路野公司在产业链中比较强势，***公司为尽快回笼资金，减免路野公司违约金及律师费大约60000元，双方达成《和解协议》，约定路野公司向***公司分三期支付860000元。因***公司未及时开具足额发票，***公司有意协商解决，但路野公司不愿意协商解决，在一审程序中提出反诉，并在一审判决后也提出上诉，要求***公司承担将近460000元的责任。

二、***公司已及时开具860000元发票，路野公司并未证明其产生损失，一审法院要求***公司承担的违约责任过高。第一，***公司于2018年11月9日开具一张金额为257660元的增值税专用发票，路野公司也承认，只是认为不能在当年抵扣而退回***公司。但***公司并未收到该金额为257660元的增值税专用发票，且不能在当年抵扣不能否认***公司已完成开票义务。2019年7月12日，***公司开具了一张金额为400000元的增值税专用发票，2019年9月16日，***公司为解决问题，开具了一张金额为202340元的增值税专用发票给路野公司，***公司合计开具了860000元的增值税专用发票，***公司不可能超过和解金额向路野公司虚开发票。第二，从路野公司的角度讲，***公司未及时开具足额860000元发票，并不必然马上给路野公司带来损失，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。路野公司需要证明其损失的数额及违约金的合理性，但路野公司并没有证明。一审法院要求***公司承担的责任过重。

三、一审法院有权依职权调整违约金的标准。根据最高人民法院在海天建设集团有限公司与玉林市星龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民申56号]中所确立的规则，一方以合同无效为由对支付违约金的诉求提出了抗辩，表示其完全不同意支付违约金，在此情况下法院依职权调整违约金的标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金的情形。

四、在双方未约定先开票后付款的情况下，路野公司未按《和解协议》约定于2019年8月31日前支付第三笔款项230000元也构成违约。开具发票的义务仅仅是《和解协议》的附随义务，附随义务是否得以履行并不必然影响路野公司缔约合同目的的实现，在双方未约定先开票后付款的情况下，路野公司以此抗辩不支付第三期款项230000元也构成违约。

五、双方对货款本金并无异议，按一审法院逻辑，应增加已开票未支付的税金60549.75元。一审过程中，***公司及路野公司均对货款金额784969.75元无异议。即使按照一审法院的逻辑，在认定货款金额784969.75元系包括货款本金724420元及已开票未支付的税金60549.75元的情况下，一审法院依法予以调整为路野公司仅需向***公司支付货款本金和已开出发票部分的税金，应为724420元＋11650.49元＋5893.4元＋60549.75元＝802513.64元。

二审期间，双方当事人皆未向本院提交新的证据。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为买卖合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为***公司是否存在违约行为，应如何承担违约责任。

关于***公司是否存在违约行为之问题。依据《和解协议》第三条的约定，***公司应于收到第一笔款项后向路野公司开具总金额为860000元的增值税专用发票。针对***公司是否违约这一问题，双方争议的核心在于***公司称其于2018年11月9日开具的金额为257660元的增值税专用发票能否视为对前述义务的履行。正如一审法院分析认定所言，《和解协议》的签订时间为2019年7月8日，形成于2018年11月9日的增值税专用发票之后。而依常理，双方在签订《和解协议》时，理应对已履行部分的金额予以扣减，故***公司主张2018年11月9日开具的金额为257660元的增值税专用发票系对《和解协议》约定义务的履行，并不可信。基于此，***公司仅于2019年7月12日开具400000元的增值税专用发票、于2019年9月16日开具202340元的增值税专用发票，违反了《和解协议》约定的数额，存在违约行为。

至于***公司应如何承担违约责任一节，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”立足于上述规定，结合本案案情，本院分析如下：其一，合同的履行情况方面。***公司未按约足额开具发票，违反了《和解协议》的约定。与此同时，本案系买卖合同纠纷，作为出卖人的***公司已履行了交付货物的主合同义务，而路野公司并未履行货款支付义务，此为《和解协议》的签署背景。其二，***公司的过错程度方面。结合本案查明的事实及***公司的陈述，***公司未能足额开具增值税专用发票的客观因素之一为税收的强制性规定，***公司对此负有过错，但此种过错程度应与恶意违约的程度有所区别。其三，路野公司的预期利益方面。如***公司完全履行《和解协议》约定的增值税专用发票开具义务，则路野公司享有的预期利益为税金利益。而按照《和解协议》的约定，因***公司的违约行为，路野公司可获得利益为：免除剩余全部债务，并有权以未开票金额按月息2%主张违约金，该利益远远超出《和解协议》完全履行给路野公司带来的收益。在路野公司未进一步提交证据证明其遭受的损失与《和解协议》约定的前述利益相当的情况下，《和解协议》有关违约责任的约定显然过重，双方权利义务失衡，一审法院基于双方的诉辩意见，对违约金予以调整处理恰当。具体而言，一审法院免除了《和解协议》中路野公司负担的税金、违约金、律师费和担保费之债，认定路野公司仅需支付货款本金及《和解协议》签订后开出发票部分的税金，符合公平原则和诚实信用原则，本院予以维持。***公司上诉称货款本金的数额包含讼争的60549.75元，但该主张与其于一审中称该笔款项为税金的陈述相悖，本院不予采信。***公司享有的该项税金债权已与其应承担的违约责任相抵销，***公司主张收取缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***公司、路野公司上诉所提，均理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7668.69元，由上诉人佛山市南海***混凝土有限公司负担1239.23元，深圳市*野建设集团有限公司负担6429.46元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林炜烽

审 判 员　禤　君

审 判 员　贾小平

二〇二〇年二月十七日

法官助理　黄燕芝

书 记 员　骆静霖