东莞市谦和机电设备工程有限公司、深圳市路野建设集团有限公司与**涌、**有建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终10320号

上诉人（原审原告）：东莞市谦和机电设备工程有限公司，住所地广东省东莞市南城区黄金路809号金众-葛兰溪谷（一期）7号楼A、B段商铺07，统一社会信用代码91441900MA4UK3Q04Q。

法定代表人：江某，总经理。

委托诉讼代理人：徐黎明，广东深亚太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶永新，广东深亚太律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市路野建设集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道曙光社区中山园路1001号TCL科学园区E4栋1002，统一社会信用代码91440300192374110A。

法定代表人：郑楚旋，总经理。

委托诉讼代理人：冯耀枢，广东世纪华人律师事务所律师。

原审被告：**涌，男，汉族，1973年11月13日出生，住广东省汕头市潮阳区。

原审被告：**有，男，汉族，1972年5月28日出生，住广东省汕头市龙湖区。

上诉人东莞市谦和机电设备工程有限公司（以下简称谦和公司）因与上诉人深圳市路野建设集团有限公司（下称路野公司）、原审被告**涌、**有建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人谦和公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.判令路野公司支付工程款2029365.65元及违约金（以2029365.65元为本金，从2017年10月1日起至实际清偿之日止，按日千分之一计算）；3.本案一、二审诉讼费由路野公司承担。事实和理由：一、一审法院认定广州市白云区****五金商行的账户转入谦和公司账户的40万元以及许**、**涌的账户分别转入10万元、24万元到谦和公司及法定代表人江某账户共计74万元的款项为路野公司支付的工程款属认定事实不清，证据不足。1.路野公司提供的证据即代为付款证明书是书面证据，该证据只有广州市白云区****五金商行公章，没有签名，存在瑕疵。且该单位的财务负责人或法定代表人没有到庭质证，依照证据规则不应作为认定案件事实的证据。从该证明内容可知广州市白云区****五金商行受**涌委托代其支付涉案工程款，但未提交授权委托书，且该证据并非**涌本人提交，**涌也未承认该款项系涉案工程款，加上实际银行转账记录备注为往来款而非工程款，可见该证据不具备合法性、关联性、真实性，不应作为证据使用。2.路野公司提供了江某的部分银行转账记录，显示江某与许**、**涌存在多笔往来款，存在个人交易。一审法院单方认定许**、**涌转入江某的款项为涉案工程款属认定事实不清。3.上述转款证据并非许**、**涌提供，且二人未承认款项是工程款。一审法院以二人为路野公司员工，负责涉案工程，就推定二人与江某之间的个人交易款项就是涉案工程款，该推定没有法律依据。二、一审法院判决违约金由千分之一调整为万分之五违背合同约定，缺乏法律依据，应予纠正。涉案合同对合同价款、付款方式及违约责任都作出明确约定，双方当事人应按照诚实信用原则履行义务。谦和公司已依约履行工程建设义务，但路野公司经多次催要仍未及时支付工程款，且未提出要求调低违约金，一审法院对此认定有误。

路野公司辩称，谦和公司与路野公司不存在直接的合同关系，一审判决应予撤销，谦和公司的上诉请求不能成立。

**有辩称，验收和施工都是**涌在现场跟进，对其中的对接我都不清楚。

路野公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回谦和公司要求支付工程款的诉请；3.本案诉讼费由谦和公司承担。事实和理由：一、一审法院用事后推定方式认定许**签字行为构成表见代理，从而认定路野公司需承担本案付款义务没有事实和法律依据。涉案合同的相对方为**涌、**有，而非路野公司，许**的行为不构成表见代理。二、因涉案合同的相对方为**涌与**有，而路野公司与二人之间签订《承包合同责任书》项下的工程款已全部支付完毕，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，路野公司无需对谦和公司承担付款责任。三、谦和公司并未提供证据证明其实际施工的事实及工程量，一审法院仅依据路野公司与业主方国税局的结算价认定工程量，属认定事实不清，且超出诉请进行裁判。四、一审法院认定违约金计算标准过高，应予调低。

谦和公司辩称，一、从涉案合同的签订及合同履行过程来看，涉案合同的相对人是路野公司，其与**涌之间的内部承包合同恰恰证明对外承担责任的主体是路野公司，而不是内部承包人，路野公司以内部合同作为对外免予承担责任的抗辩事由不能成立。二、路野公司在一审并未否认施工事实和结算依据，因路野公司不配合，故双方并未共同确认结算书。谦和公司已邮寄结算书给路野公司，但路野公司未回复。路野公司不认可消防排烟工程的施工，但未提交相关施工合同佐证。三、一审判决将违约金进行调整违反合同约定，路野公司应按日千分之一的标准支付违约金。

**有辩称，对路野公司的上诉请求无意见。

谦和公司向一审法院提出诉讼请求：1.路野公司向谦和公司支付工程款共计2029365.65元及迟延支付工程款违约金（按照合同约定计算至实际付清工程款日止，其中自2017年10月1日暂计至2018年7月31日的违约金为616927.16元），共计2646292.81元；2.本案诉讼费用由路野公司承担。诉讼中，谦和公司增加诉讼请求：1.路野公司承担本案的保全费用5000元以及因申请财产保全的产生的保险费（担保费用）2650元；2.**涌、**有对本案的债务承担无限连带责任。

一审法院认定事实：2016年5月3日，许**与谦和公司签订中央空调供货和安装合同，该合同记载项目名称：佛山市国税局办公楼改造中央空调项目，发包方（甲方）深圳市路野建设工程有限公司，承包方（乙方）东莞市谦和机电设备工程有限公司，甲方就佛山市国税局办公楼改造的中央空调供货及安装事宜与乙方达成一致意见，约定：乙方供给甲方中央空调设备、系统材料及安装调试（详见合同附件：产品及价格清单），并负责安装、调试。乙方按本合同约定的标准，以包供货、包运输、包安装…包工期的承包方式（但不含税费的承包方式），按照甲方确认的设计施工图、材料，承包佛山国税局办公楼改造中央空调的供货及安装。供货数量以本合同中确定的为准，如有增加或减少，以甲乙双方共同签证为准，单价按合同附件中的单价执行。本合同总价款（不含税金）为1950000元。在本合同签订后，在乙方进场施工一周后，甲方向乙方支付合同价款的10％作为定金。末端设备货到现场并经甲方开箱验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付合同价款的20％。在室内隐蔽工程及末端安装完毕后，甲方向乙方支付合同价款的20％（该笔款用于主机提货，乙方须在收到该笔款项的7天内主机到现场）。工程验收后甲方提交项目财审，财审完毕后，甲方15个工作日内付至合同价款的95％给乙方，余款5％作为质保金，该款项在保修期满后付清。甲方未按合同约定付款，每逾期一天，甲方按应付而未付款金额的1‰向乙方支付违约金。乙方未按期交货的，应承担逾期交货的违约责任，每逾期一天，按逾期交货价款的1‰向甲方支付违约金。逾期超过15天，甲方有权解除本合同。合同的落款甲方法定代表人（或授权签约人）处有许**的签名，甲方处加盖深圳市路野建设工程有限公司的印章（经鉴定该印章非路野公司备案印章）。合同附件一：佛山国税局空调报价表（汇总表）1、附属楼3-5层1项金额305146元；2、国税局2-9楼1项1755495元。总报价2060641元，优惠总报价1950000元。说明：…5、本报价不含税（含税加6％）。该报价表附各项目的报价明细。

合同签订后，谦和公司依约履行。2016年10月17日，路野公司转账560000元给谦和公司，注明“往来结算款”；2017年6月21日，路野公司转账30000元给谦和公司，注明“材料款”。路野公司合计向谦和公司支付了590000元。

诉讼中，谦和公司与路野公司均确认涉案工程已竣工并验收合格。

2017年9月20日，国家税务总局佛山市税务局委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司对广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房项目结算进行审核，并做出审核报告。该审核报告记载工程竣工时间为2017年3月24日。其中空调部分分项工程结算表，显示该部分工程款为1656450.10元，增加工程部分（设计变更）工程款为174204.66元，合计1830654.76元。消防排烟工程的工程款为577699.92元，增加工程部分为16720.99元。两项合计2425075.67元。

诉讼中，谦和公司对审核报告中除分项工程的工程款为1656450.10元有异议，认为应以合同约定的金额，对审核报告其余部分则无异议，路野公司对审核报告所涉及的涉案工程款均无异议。谦和公司与路野公司均确认涉案工程已竣工验收。

另查明一，2016年12月9日，深圳市路野建设工程有限公司变更名称为深圳市路野建设集团有限公司。

另查明二，2016年3月1日，路野公司经投标取得广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目工程。同年3月25日，**有、**涌以广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目项目部（乙方，承包费）的名义与路野公司（甲方，发包方）签订项目施工落实经营管理承包合同责任书，为发扬公司内部争优创效的企业精神，鼓励员工奋发图强，现将广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目委托以**有为代表的项目部（组）负责此项工程的施工任务，双方就建设工程经营承包、劳务合作等事项协商一致，订立本合同责任书。约定：工程名称广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目。承包方式：由甲方负责财务、工程质量、技术、安全等的监督和指导，许可乙方在甲方资质范围内组织人、财、物，完成本项目施工。乙方实行内部独立核算，自负盈亏，向甲方缴纳管理费。整个项目由乙方总承包（包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收、包缴纳一切税金和有关规定应缴纳的所有费用及一切与该项目有关的所有事项及责任）。承包范围包括：该工程施工图纸及工程量清单所包含的全部施工内容。承包期限：自本合同生效之日至该工程竣工交验（工程竣工结算价款及本合同结算价款清算完毕。合同造价11945638.03元（按甲方与业主签订的合同价款为准）。…。

2018年10月21日，**有、**涌向路野公司出具承诺保证涵，内容：本人为佛山国税局综合业务办公用房配套设施改造项目工程的项目负责人，本项目的全部款已于2017年9月30日领取完毕，现共同向公司承诺：1、本项目的工程款已专款专用于支付与本项目相关的所有费用，绝无挪用、挤占项目工程款。2、若本项目发生的拖欠工人工资、拖欠供应商或其他第三方费用的，导致工人、供应商或其他第三方向公司主张还款的，应由本人（**有、**涌）收到通知后5天内妥善解决及时还款。否则若因此造成公司损失的，或公司代为偿还的，公司有权向本人（**有、**涌）追偿，且应向公司支付违约金，…。

另查明三，2016年4月13日，广东省佛山市国家税务局（发包人）与路野公司（承包人）签订建设工程施工合同，由路野公司承包广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目，工程内容：维修改造范围包括：楼顶防水层修补、…加设防火卷帘、配置灭火器等消防器材、中央空调系统更换、…等。

另据国家税务总局佛山市税务局提供的相关涉案工程的会议纪要显示，许**、**涌多次作为路野公司的人员参加会议。

另查明四，2016年10月17日，**有、**涌向路野公司出具付款委托确认书，内容：本人（债务人、委托人）于2016年10月17日向贵司（债权人）借款1000000元，其中借款560000元本人委托贵司代本人向东莞市谦和机电设备工程有限公司转账560000元，贵司支付至该账户的款项视为本人收悉，因此产生的法律责任由本人承担，与贵司无关。

2017年6月21日，**有、**涌向路野公司出具付款委托确认书，内容：本人委托贵司代本人向东莞市谦和机电设备工程有限公司转账30000元，贵司支付至该账户的款项视为本人收悉，因此产生的法律责任由本人承担，与贵司无关。

另查明五，2016年6月30日、2017年4月14日，**涌通过其账户分别转入90000元、150000元到谦和公司法定代表人江某账户。2017年11月2日，许**通过其账户转入100000元到谦和公司法定代表人江某账户。

2016年9月2日、9月23日，广州市白云区****五金商行通过其账户分别转入300000元、100000元到谦和公司账户。2019年3月14日，广州市白云区****五金商行以代付款单位名义出具代为付款证明书，内容：兹证明我单位广州市白云区****五金商行通过我单位账号3602××××2691，开户行：工商银行股份有限公司广州黄石路支行向东莞市谦和机电设备工程有限公司，该公司账号为7699××××0303，开户行招商银行东莞恒大雅苑支行，于2016年9月2日付款额300000元及2016年9月23日付款金额100000元，两笔款项合计400000元为**涌委托我单位代为支付佛山市国家税务局改造项目的空调款。我单位与东莞市谦和机电设备工程有限公司没有任何业务往来。

诉讼中，路野公司向一审法院申请对谦和公司提交的中央空调供货和安装合同所加盖的“深圳市路野建设工程有限公司”印章的真伪进行鉴定，并提交了深圳市公安局南山分局的印章缴销回执、及建设工程施工合同样本。经审查一审法院接纳路野公司的申请，委托广东**司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出司法鉴定意见书（粤**司鉴中心〔2019〕文鉴字第475号），鉴定意见：送检的中央空调供货和安装合同第7页上甲方处的“深圳市路野建设工程有限公司”印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。

一审法院认为，谦和公司因未支付工程款而提起诉讼，本案属建设工程施工合同纠纷。谦和公司的诉求能否得到支持，分述如下：

关于合同的相对方及效力问题。根据谦和公司提供的中央空调供货和安装合同记载发包方（甲方）为路野公司，合同的落款甲方处注明路野公司的名称及许**的签名并加盖路野公司的印章。虽然该印章经鉴定与路野公司使用的备案印章不符，路野公司也否认与许**存在关系，但涉案的工程由路野公司经投标取得，且依据涉案工程监理公司的会议纪要显示合同订立者许**作为路野公司的人员参与涉案工程的相关会议，并在落款路野公司处签名，**涌也曾与许**作为路野公司的人员共同参与会议，而路野公司向谦和公司支付工程款的行为进一步印证了其与谦和公司之间的关系。虽然路野公司主张涉案工程由**涌、**有内部承包，但涉案合同订立时并非以项目部的名义订立，涉案工程在履行过程中均以路野公司的名义进行而非项目部，况且路野公司亦没有证据证明谦和公司订立合同时知晓其与**有、**涌之间的关系，谦和公司有理由相信许**代表路野公司与之订立合同，而路野公司提交的许**个人银行账户交易明细进一步证实路野公司与许**之间存在关联性。据此，一审法院确认与谦和公司订立合同的相对方为路野公司。谦和公司与路野公司均具备承接涉案工程的资质，合同的内容与法律法规并不相悖，为有效合同。

关于工程款问题。谦和公司作为实际施工人已履行了合同义务，完成涉案工程，且涉案工程经由发包方国家税务总局佛山市税务局与承包方路野公司作出竣工结算，谦和公司作为实际施工人有权请求按照竣工结算文件结算工程价款。首先，工程价款的数额。谦和公司所主张的工程款为其自行估算，缺乏依据，一审法院不予采信。依据查明的事实，应以实际工程结算作为工程款的计算依据。工程项目结算审核报告是由第三方审核作出，具有公信力。因此，一审法院以发包方委托第三方出具的项目结算审核报告作为计算谦和公司工程款的依据。依据该审核报告，谦和公司的工程款合计为2425075.67元（含5％质保金121253.78元）。其次，拖欠工程款的数额。谦和公司主张已收取路野公司支付的工程款590000元，路野公司则提出谦和公司已收取工程款1330000元的抗辩。从路野公司提交的证据显示，其中通过许**、**涌的账户分别转入100000元、240000元到谦和公司法定代表人江某账户，通过广州市白云区****五金商行的账户转入400000元到谦和公司的账户，对上述三笔款项，谦和公司均否认为路野公司支付的工程款。对于许**、**涌转入江某账户的340000元，从银行交易明细显示注明是空调款、空调工程款，收款人为谦和公司的法定代表人，而付款人与收款人均与涉案工程存在关联性，没有证据证明两者之间存在个人交易，且从付款时间看，是在订立合同之后，与合同约定的分期付款相吻合。依据日常经验法则，一审法院推定该340000元为支付谦和公司的工程款。广州市白云区****五金商行已出具证明表明其是代**涌支付涉案工程款，且否认与谦和公司之间存在交易，对此，谦和公司并未提交证据予以反驳，一审法院确认该400000元为路野公司支付的涉案工程款。扣除路野公司已支付的费用，路野公司尚欠谦和公司工程价款为973821.89元（2425075.67元×95％－1330000元）。对谦和公司主张路野公司支付工程价款973821.89元的诉求，一审法院予以支持；对谦和公司主张超出部分，一审法院不予支持。

关于违约金问题。涉案合同约定“甲方未按合同约定付款，每逾期一天，甲方按应负而未付款金额的1‰向乙方支付违约金”，路野公司未按约定履行义务，已构成违约，应承担违约责任。虽然涉案合同约定了违约金的计算标准，但路野公司逾期支付工程款所造成谦和公司的损失应为利息损失，依据相关法律规定，谦和公司主张按每日1‰的标准计算违约金，属于过分高于造成的损失，一审法院不予支持。一审法院根据路野公司的违约程度及因此产生的损失情况，依公平原则，酌定违约金按日万分之五计算。

关于**有、**涌的责任问题。如上所述，一审法院确认路野公司与谦和公司之间存在工程转包关系，谦和公司为合同实际施工人，有权向转包人主张工程款。至于路野公司与**有、**涌之间所签订的项目施工落实经营管理承包合同责任书，属内部承包合同，对外仍由路野公司对涉案工程负责监管，该合同仅约束合同相对方，对谦和公司不具有约束力。至于路野公司与**有、**涌之间的关系，双方可另行途径解决。**有、**涌既非涉案合同的相对方，也非涉案工程的实际施工人，路野公司关于**有、**涌是实际施工人的抗辩不成立，一审法院不予采纳。同理，谦和公司主张**有、**涌承担责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于财产保全担保费用及鉴定费用问题。首先，担保费用。虽然该费用是因诉讼保全产生的费用，但涉案合同对此并没有约定，且该费用并非必然产生的费用，谦和公司的主张缺乏依据，一审法院不予支持。其次，鉴定费。虽然经鉴定涉案合同所加盖路野公司的印章与备案的公章不相符，如上所述，一审法院确认与谦和公司订立合同是路野公司，不排除合同经办人在订立合同时存在恶意加盖非备案公章的可能，对此，谦和公司不存在过错。故因此产生的鉴定费用应由鉴定申请方即路野公司承担。

综上,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、路野公司在判决发生法律效力之日起十日内向谦和公司支付工程款973821.89元及违约金（以973821.89元为本金，从2017年10月1日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算）；二、驳回谦和公司的其他诉讼请求。案件受理费27970.34元，财产保全费5000元，合计32970.34元，由谦和公司负担18133.69元，路野公司负担14836.65元。鉴定费17600元，由路野公司承担。

二审期间，原审被告**涌经本院依法传唤，无正当理由未到庭。

谦和公司向本院提交了《国税局改造工程消防合同书》，拟证明广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司承接的消防设施系统工程不包括排烟系统工程，仅负责排烟系统验收。

路野公司质证称，对该证据的真实性、关联性不予认可。

路野公司向本院提交了如下证据：

证据（一）：《建设工程消防验收备案表》《主楼验收记录》《副楼验收记录》，拟证明涉案消防分项工程专业施工单位、涉案主副楼相关分项工程专业施工单位为第三人，并非谦和公司。

证据（二）：《会议纪要》《施工方案及报审表》《项目主楼及附楼技术交底卡》《开工申请报告及报审表》《防排烟系统联动试运转及调试记录》，拟证明涉案工程的施工单位并非谦和公司。

谦和公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，该证据只能证明消防验收单位是广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司，不能证明由其施工。

经审查，对上述证据能否证明其主张，本院将在后文结合案件事实进行论述。

经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人谦和公司与上诉人路野公司、原审被告**有的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.路野公司应支付的工程款；2.路野公司应支付的违约金。

关于路野公司应支付的工程款问题。谦和公司上诉主张广州市白云区****五金商行、许**、**涌转入其法定代表人江某账户的款项并非工程款。路野公司上诉主张其无需向谦和公司支付工程款。本院认为，判定路野公司应否支付的工程款应从以下两个方面进行考虑：首先，路野公司是否为涉案合同的主体。虽然涉案合同中路野公司的印章与与路野公司使用的备案印章不符，但合同落款处有许**的签名，而许**作为路野公司的人员在涉案工程会议纪要中签名，**涌亦参与其中，故谦和公司有理由相信许**代表路野公司与之订立合同，且路野公司在合同履行中向谦和公司支付工程款，更加印证其与谦和公司之间的合同关系。路野公司虽主张谦和公司订立合同时知晓其与**有、**涌之间的关系，但未提交充分证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，路野公司应承担举证不能的不利后果。故，路野公司与谦和公司分别为涉案合同的相对方。其次，应支付的款项。涉案合同为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行义务。谦和公司作为实际施工人，已完成涉案工程，路野公司应依约支付工程款。经核查，发包方国家税务总局佛山市税务局与承包方路野公司已就涉案工程进行结算，谦和公司有权请求按照竣工结算文件结算工程价款。一审法院以发包方委托第三方出具的项目结算审核报告认定谦和公司的工程款合计为2425075.67元（含5％质保金121253.78元）并无不当。至于广州市白云区****五金商行、许**、**涌转入谦和公司及法定代表人江某账户的款项，谦和公司虽否认为路野公司支付的工程款，而是个人交易，但并未提交相应证据证明，从广州市白云区****五金商行出具的证明及相关银行交易明细显示注明可知，该740000元为涉案工程款，应予以扣除。

关于路野公司应支付违约金的问题。本院认为，虽然涉案合同约定“甲方未按合同约定付款，每逾期一天，甲方按应负而未付款金额的1‰向乙方支付违约金”，但约定的违约金标准过高，一审法院根据谦和公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为按日万分之五的标准计算违约金并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谦和公司、路野公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46104.03元，由上诉人东莞市谦和机电设备工程有限公司负担18133.69元，上诉人深圳市路野建设集团有限公司负担27970.34元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈笑尘

审 判 员　徐允贤

审 判 员　翁丰好

二〇二一年二月二十二日

法官助理　黄宗宗

书 记 员　卢瑶璇