深圳市路野建设集团有限公司、***等合同纠纷民事一审民事判决书

广东省深圳市南山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0305民初12638号

原告：深圳市路野建设集团有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道曙光社区中山园路1001号TCL科学园区E4栋1002，统一社会信用代码91440300192374110A。

法定代表人：黄容平，董事长。

委托诉讼代理人：崔文臻，广东万诺律师事务所律师。

被告：***，男，1972年5月28日出生，汉族，住址广东省汕头市龙湖区。

被告：黄凯涌，男，1973年11月13日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。

原告深圳市路野建设集团有限公司与被告***、黄凯涌合同纠纷一案，本院于2021年5月31日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了独任审理。原告委托诉讼代理人崔文臻、被告***到庭参加诉讼，被告黄凯涌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告深圳市路野建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、法院依法判令两被告支付原告代为支付的款项1722143.29元及违约金117907.13元（违约金暂计至起诉之日，应计至实付之日止，违约金以代为支付的款项为基数，按月2%计算）；2、法院依法判令两被告支付原告的损失843604.85元及逾期支付资金占用费（按全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算，从起诉之日计算至实际支付之日止）；3、法院依法判令两被告向原告支付罚款10万元；4、法院依法判令两被告承担本案律师费、担保费、保全费、诉讼费等一切费用。合计：2783655.27元。原告当庭名曲：保全担保费金额为2226.92元，律师费金额为3万元。第二项诉讼请求逾期资金占用费以843604.85元为基数，自2021年3月25日开始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

事实和理由：2016年3月25日，两被告从原告处承接广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目工程，并与原告签署《项目施工落实经营管理承包合同责任书》，合同约定由两被告负责工程的具体施工，工程盈亏由两被告负责。该工程于2017年3月24日竣工验收完毕，原告按进度支付工程款，并干2017年9月30日全部支付完毕工程款，2018年10月21日，两被告向原告出具《承诺保证函》，保证工程款不挪用、挤占，并承诺若对外发生拖欠第三方费用及损失，由两被告承担。两被告在工程施工期间，收取原告的工程款后，私自将工程款挪作他用，并私刻原告公章对外签订合同，导致2019年1月2日及2019年1月16日，广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司（下筒称“建安公司”）及东莞市谦和机电设备工程有限公司（以下简称“谦和公司”）起诉原告要求支付工程款及违约金、利息等，并查封原告账户。2019年2月19日，原告向两被告发送《通知函》，要求两被告就此两案进行解决及付款。2019年3月12日，两被告因无法归还涉案款项，就此委托原告应诉，并针对两案向原告出具《承诺函》，承诺若原告在与建安公司及谦和公司两案中需承担付款义务，则两被告应在原告付款后七天内归还，且承担由此造成的一切的损失。2021年2月22日，谦和公司案经佛山市中级人民法院终审判决，判决原告需向谦和公司支付工程款973821.89元（不含质保金）及违约金、两审案件受理费等。2021年3月12日，原告按判决向谦和公司支付1598757.95元。原告支付完上述款项后，要求两被告按《承诺保证函》、《承诺函》履行还款义务并承担因此造成的一切损失，且于2021年4月15日再次函告两被告，但截至起诉之日，两被告仍未向原告履行还款义务及赔偿损失。原告认为两被告的行为违反了原被告之间的约定以及对原告的明确的书面承诺，严重损害了原告的合法权益，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，请求依法裁判。

被告***辩称：路野公司据以起诉的《项目施工落实经营管理承包合同责任书》实质是一份非法转包而无效的合同，路野公司据此无效合同收取的管理费人民币（下同）179.1846万元（按合同造价1194.5638万元的15%计算），应用于归还拖欠东莞市谦和机电设备工程有限公司（下称谦和公司）的分包工程款及违约金等；路野公司起诉要求被告***和黄凯涌支付其损失费、罚款、律师费、担保费、保全费、诉讼费等没有事实依据，更没有法律依据，应依法驳回其全部诉讼请求，理由是：一、被告***及黄凯涌与路野公司2016年3月25日签订广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目（下称税务综合用房改造项目）的《项目施工落实经营管理承包合同责任书》实质是工程非法转包合同，该合同因违反我国法律而无效。2016年初广东省佛山市国家税务局将其综合业务办公用房配套设施改造项目进行招投标，路野公司通过投标，中标取得佛山市国家税务局税务综合用房改造项目的施工承包人资格，并与佛山市国家税务局签订了《税务综合用房改造项目施工合同书》。2016年3月25日，路野公司将其中标取得的佛山市国家税务局税务综合用房改造项目全部转包给被告***和黄凯涌施工，双方为此签订了《项目施工落实经营管理承包合同责任书》（下称转包合同），转包合同约定：①整个项目由被告***及黄凯涌总承包（包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收、包缴纳一切税金和有关规定应缴纳的所有费用及一切与该项目有关的所有事项和责任）。②合同造价：1194.5638万元（按甲方与业主签订的合同价款为准）。③路野公司按合同造价1194.56万元的15%收取管理费（超出合同造价1194万元部分按3%收取）。转包合同还对应支付路野公司的工程人员每月的证件费用、安全施工等做了规定【详见《项目施工落实经营管理承包合同责任书》】。被告***与黄凯涌并不是路野公司的员工，路野公司将中标取得的税务综合用房改造项目工程全部转包给被告***及被告黄凯涌施工，属非法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的有关规定，该转包行为无效，因此，而签订的转包合同属无效合同。二、路野公司应退回依据非法转包合同所取得的工程款管理费约179万元，并将该款用于归还拖欠谦和公司的分包工程款及违约金等。根据我国建设施工的有关法律、法规的规定，施工承包人将总承包的工程中适合专业化队伍施工的分部工程进行专业分包的前提是：①非关键性工程，②适合专业化队伍施工的分部工程，③不超过总承包合同工程量的30%,④总承包合同中约定，并报监理和业主同意。而路野公司将中标的佛山市国家税务局办公用房配套设施改造项目全部转包给被告***及黄凯涌施工，完全不符合上述工程专业分包的规定。路野公司按合同造价1194.5638万元的15%向被告***及黄凯涌收取工程管理费179.18万元，同时还收取建造师证件费用（一级建造师每月8000元，二级建造师每月5000元）、派驻工地人员工资（一级建造师1-2万元/月，二级建造师8000-15000元/月）、路野公司法定代表人、技术负责人到施工现场的差旅费（公司法定代表人、技术负责人2000元／日）、这些收费均是不合法的，也导致被告***及黄凯涌在施工中工程款不足归还工程分包人谦和公司的分包工程款，致使谦和公司提起诉讼，要求归还拖欠的分包工程款，该案法院已经判决应归还拖欠的工程款973821.89元及违约金【（详见（2021)佛山市中院终审判决书】。因此，路野公司应退回依据非法转包合同而取得的工程款管理费约179.18万元，并将该款用于归还法院已经判决的应归还谦和公司的分包工程款973821.89元及违约金，诉讼费等。三、路野公司以其账户被法院冻结要求被告***与黄凯涌支付其损失费84.3604万元及罚款10万元及本案的律师费、担保费、保全费、诉讼费等没有事实和法律依据，应驳回其请求。如上所述，本案是因路野公司将其中标的广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目非法转包给被告***及黄凯涌施工，并非法收取15%工程款管理费所致。路野公司作为一个有施工资质的企业法人，理应清楚我国建筑施工的法律法规，其非法转包行为导致其账户被分包人申请冻结，其法律后果应由其自己承担。路野公司请求被告***及黄凯涌承担其损失费84.3604万元及罚款10万元，并承担本案的律师费、担保费、保全费、诉讼费等没有事实依据，更没有法律依据，应依法驳回其请求。综上所述：被告***认为，被告***及黄凯涌与路野公司签订的《项目施工落实经营管理承包合同责任书》实质是工程项目非法转包合同，该合同因违反我国法律而无效；路野公司应将依据非法转包合同收取的工程款管理费约179万元退回，并将该款用于归还拖欠谦和公司的分包工程款及违约金；路野公司要求被告***及黄凯涌支付其账户被冻结的损失及支付罚款以及承担本案的律师费、担保费、保全费、诉讼费等没有事实依据，更没有法律依据，应依法驳回其全部诉讼请求。以上意见，请法院给予采纳。

被告黄凯涌未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。

经审理查明：2016年3月25日，两被告（乙方）与原告（甲方）签署《项目施工落实经营管理承包合同责任书》，从原告处承接广东省佛山市国家税务局综合业务办公用房配套设施改造项目工程，合同约定由两被告负责工程的具体施工，工程盈亏由两被告负责。合同还约定了被告的权利义务、双方的违约责任等，若因乙方对外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用均由乙方无条件承担。若案件发生后，乙方没有及时进行处理的，甲方有权派员进行处理，处理结果乙方无条件认可并最终承担一切后果。并且，若因此导致甲方的财产被第三人采取财产保全措施或执行措施的，由此造成的损失也全部由乙方承担；若因此造成甲方的银行账户被冻结的，则甲方有权以实际被冻结账户的资金金额作为本金，按银行同期贷款利率的4倍计取利息，并有权在甲方应付乙方的款项中直接扣除；若因此造成甲方的银行账户资金或其他财产被执行的，则自被执行之日起按乙方向施工企业的事实借款处理，借款本金为甲方因此而遭受的全部损失，借款利息按银行同期贷款利率的4倍计取，并有权在甲方应付乙方的款项中直接扣除。违约责任还约定了二被告不得伪造原告印章，违者罚款5-10万元每次。

2018年10月21日，两被告向原告出具《承诺保证函》，保证工程款不挪用、挤占，并承诺若本项目发生的拖欠工人工资、拖欠供应商或其他第三方费用的，导致工人、供应商或其他第三方公司主张还款的，应由本人（***、黄凯涌）收到通知后5日内妥善解决及时还款。否则若因此造成公司损失的，或公司代为偿还的，公司有权向本人（***、黄凯涌）追偿，且应向公司支付违约金，违约金为公司代付费用总额按月2%计息至偿还之日止。公司因此造成的一切损失由本人（***、黄凯涌）承担，包括但不限于因此支出的费用、违约金、诉讼费、保全费、担保费、调查费等一起费用。***、黄凯涌共同对上述承诺互为向公司承担连带担保责任，任一方不得以任何理由抗辩公司。

2019年1月2日及2019年1月16日，广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司（下筒称“建安公司”）及东莞市谦和机电设备工程有限公司（以下简称“谦和公司”）起诉原告要求支付工程款及违约金、利息等。

2019年2月19日，原告向两被告发送《通知函》，载明：涉案项目已于2017年3月24日验收完毕，两被告已于2017年9月领取完毕本项目所有款项。针对该项目，公司近期陆续收到私刻公司公章，对外签订合同，冒用公司名义对外拖欠供应商货款、专业分包款项、拖欠农民工工资的诉讼及诉求，对公司造成恶劣影响，要求二被告收到该函件后于5日内妥善解决所有纠纷，造成损失的或公司代为偿还的，二被告承担相关费用。该通知函还附上了案件起诉状及开庭传票等资料。

2019年3月12日，两被告原告出具《承诺函》，承诺若原告在与建安公司及谦和公司两案中需承担付款义务（无论案件是以撤诉、调解、判决等方式结案），公司实际向第三方支付的全部款项由两被告承担，两被告应在公司付款后7天内规划，否则公司有权按月息2%加计违约金，且因此造成的一切损失由二被告承担，包括但不限于因此支出的费用、违约金、诉讼费用、保全费、担保费、调查费、律师费等一切费用。***、黄凯涌共同对上述承诺互为向公司承担连带担保责任，任一方不得以任何理由抗辩公司。

2019年8月29日，广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司（下筒称“建安公司”）诉原告一案，案号（2019）粤0604民初1838号，经广东省佛山市禅城区人民法院判决，驳回广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司的诉求，其中原告在该案中预先缴纳的鉴定费7715元由广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司负担。该案在审理过程中，广东省佛山市禅城区人民法院曾委托广东省绿色产品认证检测中心对广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司提供的证据《国税局改造工程消防合同书》上盖印的“深圳市路野建设工程有限公司”的印文与原告真实公章的一致性进行鉴定，后该鉴定所出具鉴定结论，确认不是同一枚印章。

2021年2月22日，谦和公司案经佛山市中级人民法院终审判决，判决原告需向谦和公司支付工程款973821.89元及违约金（以973821.89元为本金，从2017年10月1日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算）、原告承担一审案件受理费14836.55元和鉴定费17600元，二审案件受理费27970.34元。2021年3月12日，原告按判决向谦和公司支付1598757.95元。原告支付完上述款项后，于2020年5月7日向二被告发出《催告函》，要求两被告按《承诺保证函》、《承诺函》履行还款义务并承担因此造成的一切损失，且于2021年4月15日再次函告两被告。谦和公司案审理过程中，一审法院广东省佛山市禅城区人民法院委托广东华生司法鉴定中心对送检的《中央空调供货和按照合同》第7页上甲方处的“深圳市路野建设工程有限公司”印文进行司法鉴定，该鉴定中心出具鉴定结论，确认不是同一枚印章。

原告还提交了佛山市禅城区人民法院的查封（扣押）财产清单，显示原告名下尾号2037的银行账户在2019年4月15日冻结2364048.38元，冻结期限自2019年4月15日至2020年4月15日，2019年4月16日，该账户入账280000元和703871.49元，后该账户于2020年4月15日解除冻结，后深圳市路野建设工程有限公司名下尾号2037中国建设银行深圳市分行账户的467504.56元被冻结，冻结期限自2020年10月30日至2021年10月29日，后该账户进账，时间及金额见附表。深圳市路野建设工程有限公司名下尾号3932的中国民生银行深圳分行的存款9304.06元，冻结期限自2020年12月2日至2021年12月1日止。原告确认其支付了（2019）粤0604民初1838号的执行款1598757.95元后，上述两个账户均于2021年3月24日解封。

以上事实，有《项目施工落实经营管理承包合同责任书》、承诺函、催告函、银行转账凭证等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案系合同纠纷，原告与二被告签订的《项目施工落实经营管理承包合同责任书》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照约定严格履行各自的义务。原告在该合同中将涉案项目转包给二被告施工，确认有违法分包之嫌，但对于已经施工完毕且结算的，应按照该合同约定的条款予以执行。合同中约定二被告在项目实施过程中引起的案件，相关款项均应由二被告承担，在上述两案发生后，原告已经支付了相应款项，二被告亦两次出具承诺函对相关款项承担连带责任，因此，对于原告已经支付的款项，二被告应返还。其中广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司（下筒称“建安公司”）诉原告的案件中，判决确认原告已经支付的鉴定费7715元应由广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司承担，因此，对该笔款项，原告可向广东建安消防机电工程有限公司佛山分公司主张，在本案中向二被告主张，没有事实依据，本院不予支持。对于其已经支付的且有票据予以佐证的款项(详见附表)，本院予以支持。因违约条款约定被告应在原告催告后7日内付款，否则按月息2%计收利息，本院认为，该违约金的标准过高，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合衡量，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将原告主张的违约金计算标准调整为年利率12%，对其主张超出部分，不再予以支持。同时约定原告账户因冻结产生的损失也由二被告负担，基于同样的理由，该部分损失本院亦调整为年利率12%。经核算，截止到2021年5月20日，违约金合计为454160.20元，之后的违约金以欠款1714328.29元为基数，按年利率12%自2021年5月21日起计至实际清偿之日止。根据上述查明的事实，二被告的确存在伪造原告印章的行为，原告依据合同的违约条款主张10万元罚款具有事实依据，本院予以支持。原告还主张在本次诉讼中支付的律师费3万元、担保费2226.92元，因双方在合同责任书中对此并未约定，该两项诉求，本院不予支持。被告***辩称部分款项系被告黄凯涌收取，且部分事务由黄凯涌处理，其未参与不知情，因承诺函中已经明确双方系连带责任，对被告***的该项辩解，本院不予采信。被告***还主张原告非法转包并收取其工程款管理费约179万元，应予以扣减、退回，应双方在合同中对此并未约定，关于该部分金额，二被告可另行途径解决。

被告黄凯涌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未进行答辩、举证、质证，本院视为其对自身权利的自由处分，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。

综上，本案经缺席审理，现可缺席判决。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***、黄凯涌应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市路野建设集团有限公司支付1714328.29元及截至2021年5月20日拖欠的违约金454160.20元，之后的违约金以1714328.29元为基数，按年利率12%自2021年5月21日起计至实际清偿之日止；

二、被告***、黄凯涌应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市路野建设集团有限公司支付罚款10万元；

三、驳回原告深圳市路野建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如当事人未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费14534.62元，原告深圳市路野建设集团有限公司已预交14534.62元，由原告深圳市路野建设集团有限公司负担2906.62元，由被告***、黄凯涌负担11628元。原告深圳市路野建设集团有限公司多预交的受理费11628元，由本院予以退回。被告***、黄凯涌应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费11628元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。保全费5000元，由被告***、黄凯涌负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　王　路

二〇二一年十二月三日

书记员　梁淑芬

附相关法条：

《中华人民共和国民法典》

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》

第二十条民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

款项

金额

支付(冻结）时间

违约金计算期间

计算标准

违约金金额

谦和公司案拖欠工程款、违约金、一审受理费

1598757.95

2021.3.12

2021.3.20-2021.5.20

年利率12%

32062.76

谦和公司案上诉案件受理费

27970.34

2020.6.8

2020.6.14-2021.5.20

年利率12%

3126.55

建安公司案件律师费

40000

2019.3.25

2019.4.1-2021.5.20

年利率12%

10257.53

谦和公司案律师费

30000

2019.5.14

2019.5.20-2021.5.20

年利率12%

7209.86

谦和公司案鉴定费

17600

2019.11.13

2019.11.19-2021.5.20

年利率12%

3170.89

合计

1714328.29

被查封

467504.56

2020.10.30

2020.10.30-2021.3.24

年利率12%

22715.56

被查封

9304.06

2020.12.2

2020.12.2-2021.3.24

年利率12%

342.59

被查封

2646292.81

2019.4.16

2019.4.16-2020.4.15

年利率12%

317555.14

被查封

240000

2020.11.16

2020.11.16-2021.3.24

年利率12%

10099.73

被查封

983922.43

2020.11.25

2020.11.25-2021.3.24

年利率12%

38494.28

被查封

1049.32

2020.12.21

2020.12.21-2021.3.24

年利率12%

32.08

被查封

37098

2020.12.23

2020.12.23-2021.3.24

年利率12%

1109.89

被查封

4707.92

2020.12.23

2020.12.23-2021.3.24

年利率12%

140.85

被查封

242431.37

2020.12.28

2020.12.28-2021.3.24

年利率12%

6854.50

被查封

150000

2021.3.4

2021.3.4-2021.3.24

年利率12%

986.30

被查封

1706.78

2021.3.21

2021.3.21-2021.3.24

年利率12%

1.68

454160.20