赵林林、河南精工工程管理咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终2013号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年9月20日出生，住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：蔡晓立、张晓南，河南国银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南精工工程管理咨询有限公司，住所地河南省自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路******。统一社会信用代码：91410100317541016X。

法定代表人：许占立，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王晓飞、李辉，河南天基律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人河南精工工程管理咨询有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年2月7日开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人蔡晓立、张晓南，上诉人河南精工工程管理咨询有限公司的委托代理人王晓飞、李辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决计算工资标准错误；二、不支持上诉人加班工资错误；三、被上诉人公司不为上诉人办理社保、拖欠工资，应当支付经济补偿金。

河南精工工程管理咨询有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决计算工资错误，上诉人应向被上诉人***支付工资8940.26元而非15586.65元。

***向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告的工资共计38779.36元；2.被告支付原告加班费共计27310.34元；3.被告支付原告经济补偿金12376.68元。以上共计78466.38元。

原审查明：2018年3月3日，原告作为乙方，被告作为甲方签订劳动合同书，劳动合同书载明：“劳动合同期限为3年，自2018年3月3日生效，于2021年1月31日终止。乙方同意根据甲方工作需要，安排监理工程师岗位工作。试用期工资为1720元，转正后工资为1720元（包含餐补、话费补助等其他补助），项目竣工奖按固定300元/月计算。乙方有累计无故旷工5日或连续旷工3日以上者，甲方有权即时与乙方解除劳动合同，并且不给任何经济补助。工作时间经劳动行政部门批准执行综合计算工时，其工作时间按照国家有关规定执行。甲方按照国家相关规定安排乙方国家法定节。”

2019年1月份原告工资为4600元、2月份工资为4600元、3月份工资为3868.54元、4月份工资为4922元、5月份工资为4950元、6月份工资为4950元、7月份工资为5039元、8月份工资为4978元、9月份工资为5036.54元、10月份工资为4950元、11月份工资为4821元、12月份工资为5964元，月平均工资为4889.92元。

2020年4月14日，河南省郑州市中牟县人民医院出具的诊断证明书显示，***的诊断意见为1.左髋滑膜炎，2.髌骨软化症。处理意见为1.局部mri检查，2.对症治疗，定期复查，休息一个月。

2020年4月21日，被告向原告出具通知载明：“***同志，我司人事部于2020年4月15日收到由你本人提供的河南省郑州市中牟县人民医院开具的诊断证明，依据诊断证明医嘱要求，目前你本人身体状况已无法满足监理工程师正常工作需要，为了你能以健康的体魄早日回归原工作岗位上，请按照医嘱尽早治疗好好休息。”

2020年6月2日，被告向原告邮寄上班通知书，原告拒收。后被告员工付某与原告聊天显示，原告收到上班通知，但以未养好伤为由拒绝到岗。2020年6月11日，被告向原告送达解除劳动关系通知书。

2020年9月7日，原告***向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人支付2020年2月至8月工资32309元；2.裁决被申请人支付因工作中受伤治疗期间的医药费2146.4元；3.裁决被申请人支付2019年5月至2019年12月绩效考核奖金4800元；4.裁决被申请人支付经济补偿金2.5个月12277.3元；5.裁决被申请人支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资49500元；6.裁决被申请人支付2018年3月至2020年4月法定工作日以外的休息日工作时间共101天的加班费41793.1元；7.请求确认申请人与被申请人之间2018年3月10日至2020年8月21日存在劳动关系。2020年10月9日仲裁委作出的郑东劳人仲案字（2020）1210号仲裁裁决书裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人河南精工工程管理咨询有限公司支付申请人***拖欠工资12103.44元，上述款项共计人民币壹万贰仟壹佰零叁元肆角肆分；二、驳回申请人***的其他仲裁请求。郑东劳人仲案字（2020）1210号仲裁裁决书送达原告日期为2020年10月16日，本案收案日期为2020年10月28日。

以上事实由原告提交的劳动合同书、解除劳动关系通知书及送达截图一份，被告提交的***工资发放明细表、工资支付记录、上班通知书及邮递回执、聊天记录截图、解除劳动关系书一份、郑东劳人仲案字（2020）1210号仲裁裁决书及庭审笔录在案佐证。

原审认为：关于原告主张被告支付2020年2月-2020年8月21日工资32179.36元、绩效奖6600元，因2020年2月份根据国家新冠疫情肺炎防控措施，企业参照国家关于停产停工期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内，正常支付劳动者工资，故被告应支付原告2020年2月份工资4889.92，对于原告主张支付2020年2月份工资4950.67元，本院予以部分支持。2020年3月份原告缺卡两次，旷工3日，被告应支付4889.92÷21.75天×16.75天＝3765.8元，对于原告主张被告支付2020年3月份工资4950.67元，本院予以部分支持。关于原告主张2020年4月-2020年8月21日的工资22278.01元，因原告受伤无法正常工作，且2020年4月14日河南省郑州市中牟县人民医院出具的诊断证明书建议原告休息一个月，2020年4月21日被告出具通知同意原告按照医嘱尽早治疗好好休息，被告应支付原告2020年4月14日至2020年5月21日工资4889.92元/月÷21.75天×25天＝5620.59元。2020年5月21日以后原告未正常上班，2020年5月22日至2020年6月11日，被告应支付1900元/月÷21.75天×15天＝1310.34元。2020年6月11日被告向原告发出解除劳动关系通知书，双方劳动关系于2020年6月11日解除，对于原告主张2020年6月11日以后的工资，本院不予支持。

关于原告主张被告支付周末加班加班费27310.34元的诉讼请求，本案中，原被告双方签订的劳动合同书中约定原告工资为1720元/月，但实际原告月平均工资为4889.92元/月，超过的工资部分应视为原告加班及绩效奖金，对于原告的该项主张，本院不予支持。

关于原告主张被告支付经济补偿金12376.68元的诉讼请求，原、被告双方签订的《劳动合同书》约定若原告累计无故旷工5日或连续旷工3日以上，被告有权即时与原告解除劳动合同。被告于2020年6月3日后通过邮寄及聊天等方式多次通知原告到岗上班，原告未到岗，亦未提供医院证明再次请假，应视为旷工三日以上，被告有权解除劳动合同，不应支付经济补偿金，故对原告该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告河南精工工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工资15586.65元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南精工工程管理咨询有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于上诉人河南精工工程管理咨询有限公司欠上诉人***的工资，原审判决分段计算，符合法律规定，二上诉人对工资标准及数额的上诉理由均不能成立。关于上诉人***主张加班费，证据不足，***此项主张不能成立。关于***主张解除劳动合同经济补偿金，虽***存在旷工情形，但河南精工工程管理咨询有限公司自***2018年3月参加工作一直没有为***办理社会保险，并拖欠***工资，故河南精工工程管理咨询有限公司违反劳动法律、法规强制性规定在先，具有严重过错，应当依法向***支付解除劳动合同经济补偿金（以月工资4889.92元计发2.5个月为12224.8元）。综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20247号民事判决的第（二）项；

二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20247号民事判决的第（一）项为“河南精工工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付***工资15586.65元、解除劳动合同经济补偿金12224.8元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费10元，由河南精工工程管理咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　安　军

二〇二一年二月十八日

书记员　王梦龙