某某与四川省泸州市第十建筑工程有限公司、四川东财建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省井研县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川1124民初509号

原告：***，男，汉族，1968年7月25日出生，农民，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：李光才，四川陵州律师事务所律师。

被告：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。统一社会信用代码：9151050420473943ＸＡ。

法定代表人：余效国，经理。

委托诉讼代理人：张顺伦，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘奎文，该公司员工。

被告：四川东财建设有限公司，住所地井研县研城镇新兴街30号。统一社会信用代码：91511124207405224Ｘ。

法定代表人：谈晓利，经理。

委托诉讼代理人：马斌，该公司员工。

委托诉讼代理人：史利民，四川壮志律师事务所律师。

被告：井研县小叶房地产开发有限公司，住所地四川省井研县研城镇建设路新兴街43号。统一社会信用代码：915111240833806856。

法定代表人：李渥，执行董事兼总经理。

被告：四川小叶实业有限公司，住所地成都市成华区双庆路10号华润大厦第23层05、06单元。统一社会信用代码：91510108782263517Ｔ。

法定代表人：叶满山，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：胡小华，该公司员工。

被告：黄国勤，男，汉族，1969年3月8日出生，居民，住四川省乐山市市中区。

原告***诉被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司）、四川东财建设有限公司（以下简称东财建设公司）、井研县小叶房地产开发有限公司（以下简称小叶房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月29日立案受理后，原告***于2018年5月21日申请撤回对被告小叶房地产公司的起诉，同时申请追加四川小叶实业有限公司（以下简称小叶实业公司）为本案被告参加诉讼，各方当事人均无异议，本院裁定准许原告撤回对被告小叶房地产公司的起诉，并通知小叶实业公司作为本案被告参加诉讼。2019年2月18日，原告***申请追加黄国勤为本案被告参加诉讼，各方当事人均无异议，本院予以准许，并通知黄国勤为本案被告参加诉讼。本院于2018年4月23日、2018年6月13日、2019年2月18日、2019年3月7日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人李光才、被告泸州十建公司的委托诉讼代理人张顺伦与刘奎文、被告东财建设公司的委托诉讼代理人马斌与史利民到庭参加诉讼，被告小叶房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人李光才、被告泸州十建公司的委托诉讼代理人张顺伦与刘奎文、被告东财建设公司的委托诉讼代理人马斌与史利民、被告小叶实业公司的委托诉讼代理人胡小华到庭参加诉讼；第三次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人李光才、被告东财建设公司的委托诉讼代理人马斌与史利民、被告小叶实业公司的委托诉讼代理人胡小华到庭参加诉讼，被告泸州十建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼；第四次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人李光才、被告泸州十建公司的委托诉讼代理人张顺伦、被告东财建设公司的委托诉讼代理人马斌与史利民、被告小叶实业公司的委托诉讼代理人胡小华、被告黄国勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令确认原告***与被告泸州十建公司签订的《班组内部承包协议》无效；2.判令被告泸州十建公司给付原告***工程款80万元及其利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止）；3.判令被告东财建设公司和小叶实业公司在应付款范围内承担给付责任。审理过程中，原告将上述第二项诉讼请求明确为要求被告泸州十建公司和被告黄国勤共同给付工程款817440.35元及利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止），同时要求被告向原告支付鉴定费3000.00元。事实和理由：被告小叶实业公司开发位于井研县滨河段小叶万汇城房地产开发项目，建筑工程由被告黄国勤挂靠被告泸州十建公司和东财建设公司共同承包修建。在承建过程中，被告泸州十建公司将小叶万汇城工程项目二期3号楼1-2单元泥工分项分包给原告，双方于2016年4月11日签订《班组内部承包协议》。2018年2月12日，双方进行了井研滨河小区项目3号楼工程人工工资结算，由于双方就增减工程量以及建筑面积计算发生争议，最终未能决算，原告在《井研滨河小区项目3号楼工程人工工资结算单》上提出了异议，并提出了协商或诉讼等途径解决争议。春节过后，原告根据《班组内部承包协议》和《井研滨河小区项目3号楼工程人工工资结算单》，并结合建筑面积计算的规定，认为被告泸州十建公司和东财建设公司计算错误，根据鉴定结论，地下负二层及口腔医院所在位置部分的封闭空间都应当按照全面积计算。被告陈述其已将口腔医院位置部分按半面积计算并支付款项，但未提交其纳入面积计算的依据，因此，按照单价108.3元/㎡计算，被告方就此两部分还应支付原告的工程款金额为194723.40元+16678.20元。对于增减工程量，原告按照被告的要求进行了图纸外的额外施工，原告认可结算单上增加工程量的金额，但不认可结算单上的减少工程量，理由是双方约定按建筑面积计算工程款，被告没有扣减工程量的理由，且被告无法提交扣减清单等证据从而撤回了增减工程量的鉴定申请，因此被告方还应将无故扣减工程量的工程款支付给原告。同时，原告因鉴定产生鉴定费3000.00元，此费用也应当由被告支付。综上，原告为此根据民事诉讼法之规定提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。

被告泸州十建公司辩称，1.双方签订的劳务合同合法有效，根据双方签订的班组承包合同，该合同第三条第一项约定的是劳务承包，所以该合同的实质是劳务合同，没有违反任何规定，因此该合同是合法有效的。2.原告仅凭自己的意见就认为我公司尚欠其工程款80万元，没有任何事实及法律依据，既不符合市场交易习惯、又无证据和法律予以支持。原、被告双方按照约定的工作内容、价格进行了结算，而综合单价是基于全部工程的完成才能计算的，如果内容没有完成，单价就需要调整，包内容才能包单价，结算单上清楚地表明了双方对面积和单价没有争议，而对于增减工程量，不能只有增加没有减少，原告没有按照合同约定做完工程内容，那就应当扣减，我方是根据实际工程量进行的增减，这是建筑行业的普遍结算规则。我公司按照合同约定的计算规则和变更通知进行计算，最终的结算有充分的依据，原告亦在结算单上签字认可了，所以结算是合法有效的，应当驳回原告的诉求。3.我公司委托被告黄国勤进行现场管理，被告黄国勤是我公司的员工，被告黄国勤的行为就是公司行为，原告陈述被告黄国勤挂靠我公司，应当由原告举证证明。同时，也没有任何规定要求被告小叶实业公司支付款项到项目部，项目部就一定要设立账户，所以我公司通过私人账户将款项转账给原告也是合法的。4.原告的鉴定申请是要求按照工程现状来鉴定的，而原状和现状的根本区别就是使用和变更，所以根据现状进行的鉴定不能代表原状，原状是经过测绘公司在验收时依据测量规范确认的，而鉴定结论并未指出测绘报告有错，所以测绘报告对原状的测绘是完全正确的，我公司据此结算也是完全正确的。5.由于我公司已向原告支付完毕无争议部分的工程款，原告对有争议部分的主张无依据支撑，应当驳回原告的诉求。

被告东财建设公司辩称，1.认定本案合同是否有效，应当首先确认本案合同的性质。本案合同系劳务合同，原告是提供技术性低的劳务。劳务合同与建筑施工合同的差别在于，建筑施工合同的单价构成与劳务合同的单价构成不同，作为劳动者，只要提供劳务，就可以按时或者计件获得报酬，而建筑施工合同承包人是要在完成整体项目后，才在综合单价与工作量结合计算出工程价款。劳动者的工作都是基础性的工作，如木工、砌筑、抹灰等，所以本案合同性质应该是劳务合同，劳务合同就应当据实结算。2.关于本案的主体问题，原告***与被告泸州十建公司签订了合同，与我公司没有签订合同，所以被告泸州十建公司应当是本案被告，所以原告起诉我公司是不恰当的。同时，我公司认为原告的主体也不适格，合同约定的承包内容是提供劳务，***只是召集劳动者来完成抹灰、砌砖等事务性工作的劳动召集者，所以他以分包者的身份起诉不适格，也只能是提供劳务者的原告之一。3.原告认为我公司与被告泸州十建公司在结算时计算错误，但是原告在起诉时并未提交计算错误的依据，原告应进一步举证；4.原告要求支付其工程款80万元，但没有提交证据予以支撑；对于封闭空间、增减工程量是否应予计算的问题，虽然鉴定结论为封闭空间应当计算面积，但却是以已被使用的现状作为依据进行鉴定的。地下负二层因修建时需要入内安装管道等原因只开了一个门洞而未被使用，现在门洞已被封闭，所以即便按照2005计价规则，地下负二层也不应当计算面积。而口腔医院所在位置的封闭空间虽然已被使用，但却是在向建设单位交付后才打开使用的，与施工方没有任何关系，所以鉴定结论只能作为参考而不能作为定案的唯一依据，原告作为提供劳务者是不享有主张封闭空间计算面积的权利的；对于增减工程量，原告只认增加工程量而不认减少工程量属于逻辑错误，原告系提供劳务，所以应当按照提供劳务的实际面积来计算，而非依据《GB/T50353-2005》来计算。5.原告与被告泸州十建公司建立了劳务合同关系，那么双方就应当按照合同约定来履行。原告主张合同无效，要求由被告泸州十建公司、东财建设公司和小叶实业公司承担责任，理由是依据财产混同原则，这也属于逻辑错误，被告小叶实业公司也只是在未付工程款范围内承担付款责任，原告要求被告小叶实业公司承担责任，其实是以劳务者身份出现来混淆概念。所以原告的诉求不合理，请求法庭驳回原告方不合理的诉求。

被告四川小叶实业公司辩称，1.我公司开发小叶·万汇城项目，工程两个标段分别由泸州十建公司和东财建设公司承包。我公司与***并无任何合同关系；***与泸州十建公司、东财建设公司之间是合法的劳务分包关系，***并非“实际施工人”，因而不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定提起诉讼。2.本案所涉纠纷系劳务结算纠纷，并非工程欠款纠纷，在其结算完成前，根本不能确定泸州十建公司、东财建设公司是否尚欠原告款项，而原告与泸州十建公司、东财建设公司之间的结算事宜与我公司无关，我公司不是适格的被告。3.我公司与泸州十建公司、东财建设公司的施工合同履行至今，按照合同约定，所有无争议的工程进度款均已经支付，并无拖欠，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告对我公司也没有请求权。综上，请求依法驳回原告对我公司的起诉。

被告黄国勤辩称，同意被告泸州十建公司、东财建设公司的答辩意见。

依据原、被告双方陈述和提交的证据，本院经审理认定事实如下:井研县小叶·万汇城项目系被告小叶实业公司开发的房地产项目。2014年5月28日，被告小叶实业公司作为建设单位、被告泸州十建公司作为施工单位签订《四川小叶·井研中心滨河区项目二期建筑安装工程施工总承包工程建设补充协议书》，约定被告小叶实业公司将该工程3＃楼、6＃楼、7＃及周边地下室发包给被告泸州十建公司承建。2016年4月11日，泸州十建公司井研中心滨河区项目部（甲方），与原告（乙方）签订《班组内部承包协议》，约定:1.甲方将井研县中心滨河区工程项目二期3＃楼1-2单元地下室主体至屋面施工图所表达的泥工一切内容发包给乙方施工，但不限于以下内容：（1）砖砌体砌筑工程（包含预制门窗过梁的安装）；（2）二次构件混凝土的浇注（包含构造柱、圈梁、过梁、止水带、压顶、零星混凝土构件以及预制沟盖板构件的制作安装）；（3）内墙抹灰（混凝土与砖墙之间加钢丝网安装、所需脚手架的搭设与拆除）；外墙抹灰（包含外墙吊篮、混凝土与砖墙之间加钢丝网安装、）；飘窗、空调百叶机位墙面抹灰；女儿墙和压顶抹灰；（4）水泥砂浆踢脚线；门窗边、角、槽、箱、盒周边塞缝和修补；（5）外墙砖粘贴（包含混凝土与砖墙之间加钢丝网安装、外墙打底抹灰、外墙砖粘贴、勾缝、清洗和草酸、外墙吊篮）；（6）水泥砂浆楼地面和豆石楼地面、外挑结构板面水泥纤维砂浆防水兼找坡层、原浆楼面处理、地下室顶板细石混凝土刚性防水层；楼梯间水泥砂浆找平压光嵌标砖防滑条（踏步转角处嵌玻璃条）；（7）厨房、卫生间、阳台防水砂浆找平层和保护层；（8）屋面工程（水泥砂浆找平层、水泥炉渣回填找坡层、挤塑聚苯板保温层、细石混凝土刚性防水层和水泥砂浆保护层）；（9）室外散水和散水沟、无障碍坡道；（10）配合水电安装预留预埋施工，技术部放线等施（用）工；（11）砂夹石回填夯实和砼垫层；（12）水泵房、加压水泵房贴防滑地砖地面；生活水箱房、消防水泵房、加压水泵房瓷砖墙面（墙砖贴1200高）；（13）所有使用材料的余料和废料的清理、清扫；以及楼层卫生清理。（14）不包含外墙花岗石项目、天棚面和保温砂浆抹灰。（15）建设单位提供的清水房做法标准所含内容和做法（后附清水房做法标准）。在施工期间因甲方或施工图变更所产生的增减工程量按实进入竣工决算。施工全过程中的安全生产、文明施工及一切相关的辅助工作，直到本工程通过建设单位、甲方及质监站验收。2.包人工、包质量、包安全、包文明施工、生活及办公用品、承包人的施工管理等费用（包括：搅拌机、外墙吊篮、劳保用品、小五金、铁板、榔头、泥桶、砖刀、毛蟹、铁锹、真尺、刮尺、墨斗、卷尺样线、雨具、照明灯具和电缆线等一切工具及施工所需耗材），承包人自负盈亏，不得另行分包。甲方只提供工程所需建筑材料。3.工程质量的验收，必须达到国家施工质量验收规范规定的要求。承包价格为：（1）班组承包井研县中心滨河区工程项目二期3＃楼1-2单元泥工班组的单价为108.30元/㎡，建筑面积按《ＧＢ／Ｔ50353-2005》规则计算。（2）承包单价包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资，劳保、医保金，施工人员房租等的一切费用，各型工具；自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用；劳动保护用品（安全带、手套等）；文明施工费（包括上级部门对现场的各类检查所发生的临时用工）；承包工程范围内的配合测量放线检查、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用。（3）承包单价中包含2元／㎡的奖励基金，若乙方施工质量、进度、安全文明施工、材料使用管理等达到甲方要求，并通过建设单位分户验收要求，该奖励基金在乙方施工完毕经竣工验收合格后一并结算给乙方；若乙方在施工质量、进度、安全文明施工、材料使用管理等未达到甲方要求，或未通过建设单位分户验收要求，则结算时应从承包单价中扣除2元／㎡的奖励基金。付款方法为：（1）第一次结算节点为完成中心滨河区二期3＃楼1-2单元地下室及主楼1-10层（含地下室和10层）的所有砖砌体施工完成，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的80%在二十个工作日内支付。（2）第二次结算节点为完成中心滨河区二期3＃楼1-2单元11-20层（含20层）的所有砖砌体施工完成，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的80%在二十个工作日内支付。（3）第三次结算节点为完成中心滨河区二期3＃楼1-2单元21-29层（含顶层屋面层和女儿墙）的所有砖砌体施工完成，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的80%在二十个工作日内支付。（4）完成所有屋面工程，完成楼地面工程、内墙抹灰、外墙抹灰工程量（每完成十层支付），按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的60%在二十个工作日内支付。（5）完成屋面到14层外墙粘贴后，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的60%在二十个工作日内支付。（6）完成全部外墙粘贴并清理卫生干净后，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的70%在二十个工作日内支付。（7）在完成所有屋面工程和内、外墙装修完成后，两个月内结算支付到总工资的80%。竣工验收合格交付业主后，扣除5%的质量保证金外一次性付给乙方余款，在两个月内支付。在工程质量保修期满（竣工验收交付建设单位一年后）后，两个月内付清扣除的保证金。合同签订后，原告组织人员进场施工。2017年8月，涉案工程竣工验收合格并交付使用。2018年2月12日，被告黄国勤与原告***进行结算并制作结算单，结算单载明：1.3＃楼泥工工程建筑面积为47451.54㎡，单价108.3元，金额5139001.78元；2.增加工程部分总金额为162209.60元；3.减少工程部分总金额443829.15元。被告黄国勤认可以上结算内容，原告***对泥工工程建筑面积为47451.54㎡，金额5139001.78元以及增加工程量金额162209.60元无异议，对减少工程量和封闭空间的面积计算持有争议。被告泸州十建公司按照结算单载明的建筑面积总金额5139001.78元，扣除增减工程量品迭后的金额281619.55元以及质保金100000.00元后，其余无争议的工程价款均已支付完毕。双方就增减工程量，商业一层架空层、地下一层功能性用房以及地下二层封闭空间的面积计算无法达成一致意见，原告遂诉至本院，请求判决。

另查明，2018年5月12日，原告向本院申请对涉案工程地下二层、架空层进行实地勘验。2018年6月13日，本院组织双方到涉案工程地下负二层封闭空间、商业一层架空层进行了实地勘验，双方均确认如下事实：1.地下二层封闭空间（图纸阴影部分）面积为1798.65㎡，原告***完成该部分的墙体修建、抹灰、第一结构的混凝土部分，该部分面积在结算时未被纳入面积计算范围并计算相应价款；2.商业一层（除井研县口腔医院所在位置部分外，面积154㎡）均为架空层，该部分面积在结算时被按照半面积计算并支付了相应价款；3.井研县口腔医院门市背面所在位置部分交付时的状态为封闭空间，现由井研县口腔医院改造使用。同日，原告申请对商业一层架空层（按现状架空层及被利用部分）是否按全面积计算、地下一层功能性用房（图纸阴影部分）是否按全面积计算以及地下二层（图纸阴影部分，面积1798.65㎡）是否按全面积计算进行鉴定；被告泸州十建公司申请对3＃楼1、2单元增减工程量进行鉴定，本院均予以准许并组织双方选定中磊工程造价咨询有限责任公司作为鉴定机构进行鉴定。鉴定过程中，原告***撤回第二项鉴定申请事项、被告泸州十建公司撤回所有鉴定申请，本院均予以准许。2019年1月4日，中磊工程造价咨询有限责任公司出具中磊咨询字［2019］第046号鉴定意见书，鉴定意见为：1.3＃楼商业一层的架空层（除口腔医院对应竣工图封闭空间部分）的建筑面积应按半面积计算；2.3＃楼二单元口腔医院对应竣工图封闭空间建筑面积应按全面积计算；3.3＃地下二层阴影部分建筑面积应按全面积计算。原告为此支付鉴定费3000.00元。

以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、被告泸州十建公司工商信息、被告东财建设公司工商信息、《班组内部承包协议》、《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》、鉴定费发票，被告小叶实业公司提交的《四川小叶·井研中心滨河区项目二期建筑安装工程施工总承包工程建设补充协议书》、中磊工程造价咨询有限责任公司出具的《小叶·万汇城3＃楼1、2单元建筑面积鉴定意见书》、本院制作的《勘验笔录》予以证实，双方对上述证据的真实性均无异议，本院均予以采信，并对以上事实进行确认。

原、被告双方争议的事实为：

原告依据《班组内部承包协议》、《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》、《小叶·万汇城3＃楼1、2单元建筑面积鉴定意见书》主张以下事实:1.3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1798.65㎡）应当按照全面积计算，但未被纳入面积计算范围；2.根据双方合同约定，应当按照建筑面积及约定单价计算相应工程款，但被告黄国勤在结算时无理扣减双方约定图纸内的相应工程款，金额为443829.15元；3.本案工程系被告小叶实业公司发包，被告黄国勤分别挂靠被告泸州十建公司和东财建设公司来共同承建，被告泸州十建公司和东财建设公司间存在财务、人员管理混同的事实。被告泸州十建公司、东财建设公司、小叶实业公司、黄国勤对上述事实均不予认可。被告泸州十建公司认为《班组内部承包协议》证明双方只存在劳务合同关系，合同中约定的计价规则即便被废止也应当执行。《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》恰好证明了被告是按照约定及相关标准据实结算，工程量有增加就会有减少，不可能只增不减。而《小叶·万汇城3＃楼1、2单元建筑面积鉴定意见书》是依照涉案工程的现状予以得出的，现状同原状间的差异不是原告完成的，原告不享有现状所带来的相关利益；被告黄国勤系我公司员工，其所有的行为均系代表我公司的行为，原告主张被告黄国勤挂靠我公司，应当由原告举证证明。被告东财建设公司认为《班组内部承包协议》和《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》不能达到原告的证明目的。《小叶·万汇城3＃楼1、2单元建筑面积鉴定意见书》没有就现状产生的原因予以考虑，同时认定3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1798.65㎡）按照全面积计价不合理，且鉴定意见明确说明没有考虑施工作业的归属及范围，根据相关规定，没有被有效使用的封闭空间是不能计算面积的。被告小叶实业公司、黄国勤均同意被告泸州十建公司和东财建设公司的上述观点。同时被告泸州十建公司依据《班组内部承包协议》、《GB/T50353-2005》、施工图、竣工图、《乐山市房产面积（实）测绘报告》主张如下事实：1.《乐山市房产面积（实）测绘报告》在测绘时未将封闭空间纳入测绘范围，故相应封闭空间不应当计算面积；2.被告泸州十建公司已将3＃楼底层口腔医院对应封闭空间（面积154㎡）按半面积纳入面积计算范围并支付对应款项；3.被告泸州十建公司在结算时是根据施工图、竣工图以及变更的增减量进行的据实结算，原告在施工过程中减少施工量的金额为443829.15元。被告东财建设公司依据《3＃楼1、2单元泥工***班组增减工程量》主张涉案工程增减工程量的具体明细。原告对被告泸州十建公司、东财建设公司上述主张的事实均不予认可，认为应当按照合同约定以建筑面积来计算工程款项，工程量减少不代表原告为此付出的人工成本就减少，因此不应当扣减工程款。且被告泸州十建公司自认凡封闭空间均未计算面积，故被告泸州十建公司3＃楼底层口腔医院对应封闭空间（面积154㎡）未按照半面积计算并支付工程款。被告东财建设公司、小叶实业公司、黄国勤对被告泸州十建公司主张的上述事实均无异议，被告泸州十建公司、小叶实业公司、黄国勤对被告东财建设公司陈述的上述事实均无异议。

对原、被告提交的上述证据及事实主张，本院认定如下：

1.原告提交的《班组内部承包协议》，系原、被告的真实意思表示，双方对该协议的真实性均无异议，本院予以采信；《小叶·万汇城3＃楼1、2单元建筑面积鉴定意见书》系专业鉴定机构作出的专业鉴定结论，该鉴定结论以双方合同约定的《GB/T50353-2005》为计算规则，并由鉴定人员对被鉴定涉案工程进行实地勘察后得出。该鉴定结论虽注明未考虑施工作业的归属及范围，但四被告对按照《GB/T50353-2005》计算面积以及对口腔医院对应部分与地下二层阴影部分均系封闭空间，并且均由原告***完成砌墙和封闭等工程内容并无异议，同时被告亦未举证证明该鉴定结论存在鉴定程序违法等情形，故该鉴定意见书合法有效，本院予以采信；被告泸州十建公司和东财建设公司提交的《GB/T50353-2005》系双方合同约定的适用规则，虽然双方签订合同时已颁布新的计算规则，新的计算规则并没有对之前的计算规则进行废止，且合同双方自愿采用《GB/T50353-2005》计算建筑面积并不违反法律法规强制性规定，故本院对《GB/T50353-2005》予以采信。根据上述采信的证据，本院对原告主张的3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（1798.65㎡）应当按照全面积计算的事实予以认定，对被告泸州十建公司主张封闭空间不应当计算面积的事实不予认定。被告泸州十建公司主张其已将3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）按照半面积计算，但根据其提交的《乐山市房产面积（实）测绘报告》以及被告黄国勤的当庭陈述，被告泸州十建公司是按第三方的测绘面积进行结算的，测绘图纸上载明的阴影部分均为封闭空间，而在测绘时封闭空间均未测绘面积，四被告认为口腔医院对应的封闭空间部分计算了一半的面积，应举证证明其主张成立，而四被告均未举证证明已计算该部分的面积，故本院确认口腔医院对应竣工图封闭部分面积154㎡未计入测绘面积，该部分面积应按全面积154㎡计算。

2.原告提交的《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》，双方对此证据的真实性均无异议，但原告对该结算单的增减工程量部分存有异议。原告主张合同约定是按建筑面积结算工程款，故不应扣减减少工程部分，但是原告又对该结算单上增加工程量部分内容予以认可，原告认可增加工程量的行为足以证明原告接受《班组内部承包协议》第三条中约定“在施工期间因甲方或施工图变更所产生的增减工程量按实进入竣工决算”对工程量据实结算的结算规则。原、被告均不要求对增减工程量进行鉴定，由于《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》系被告泸州十建公司根据双方合同约定及实际施工情况作出的结算，且被告泸州十建公司提交的《施工图》、《竣工图》和被告东财建设公司提交《3＃楼1、2单元泥工***班组增减工程量》能够与该结算单相互印证，上述证据已形成证据锁链，证明涉案工程减少工程的项目以及减少工程量金额为443829.15元的事实。原告对结算单的增减工程量提出异议，但对其有利的增加工程量予以认可，对其应扣减的工程量却不予认可，违背基本的公平诚信原则，且未提交证据反驳被告泸州十建公司对增减工程量的结算，故本院对被告泸州十建公司和东财建设公司提交上述证据均予以采信，并对被告泸州十建公司主张的上述事实予以认定，对增加工程量金额确认为162209.60元，对减少工程量金额确认为443829.15元。

3.原告主张东财建设公司和小叶实业公司的代理人自认被告黄国勤系实际承包人，被告泸州十建公司和东财建设公司系被挂靠单位，且被告泸州十建公司、东财建设公司间存在财务、人员管理混同的事实，但原告在经本院释明举证责任后未提交任何证据证明其主张成立。本院认为，虽然被告东财建设公司和小叶实业公司的委托诉讼代理人在庭审中陈述被告黄国勤与被告泸州十建公司、东财建设公司系挂靠关系，但被告小叶实业公司和东财建设公司并不是泸州十建公司公司，其公司代理人无权对被告黄国勤和泸州十建公司的关系作出自认，被告东财建设公司和小叶实业公司代理人的陈述也不能视为被告泸州十建公司的自认行为。加之被告东财建设公司和小叶实业公司的委托代理人均系一般代理，未经公司特别授权，且又在庭审中否定此前陈述，故二代理人的陈述不能作为定案依据。由于被告泸州十建公司认可被告黄国勤是其公司员工，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告未提交证据对黄国勤与泸州十建公司之间的劳动关系予以反驳，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告主张黄国勤挂靠泸州十建公司和东财建设公司承包工程的事实不予认定。

本院认为，本案争议焦点为：1.《班组内部承包协议》是否有效；2.原告***和被告小叶实业公司的原被告主体是否适格；3.被告泸州十建公司和黄国勤是否应当共同支付原告工程款817440.35元及其利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止）以及鉴定费3000.00元；4.被告东财建设公司、小叶实业公司是否应在应付款范围内承担给付责任。

一、关于《班组内部承包协议》是否有效的问题。本院认为，首先，《班组内部承包协议》是否属于泸州十建公司的内部承包合同。建设合同施工合同的承包人与其下属分支机构或者在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属或者职工施工的，并在资金、技术、设备和人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。本案原告***并非泸州十建公司的在册职工，二者之间不具有合法的劳动关系以及社会保险关系，故原、被告签订的《班组内容承包协议》名义上是内部承包协议，但实际上并不是企业内部承包协议，而是对外分包合同。其次，关于《班组内容承包协议》是否属于劳务合同性质的问题。被告泸州十建公司和东财建设公司均主张该协议系劳务合同，但是又认为原告***仅仅是劳务提供者之一，并非代表所有的劳务提供者。本院认为，劳务作业分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。由施工单位承揽工程并购买材料，再请劳务施工单位负责承办招募工人进行施工。根据协议内容，双方约定的承包范围和承包方式为包人工、包质量、包文明施工、生活及办公用品以及承包人的施工管理费用，同时原告要自负盈亏、不得转包，可见原告***并非仅仅是单纯的提供劳务者，而是对部分劳务作业进行承包后，再自行招募工人进行施工。《班组内容承包协议》的性质为劳务分包合同，原告***系劳务作业分包人。但是原告***系自然人，并不具有相应劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，由于劳务作业承包人不具有劳务分包企业资质，故原告***与被告泸州十建公司签订《班组内部承包协议》应当认定为无效合同。

二、关于原告***和被告小叶实业公司主体是否适格的问题。首先，关于原告***主体是否适格的问题。本院认为，原告虽然未能取得劳务作业承包资质，但其却组织人员对本案涉案工程进行了实际施工，属于未取得建筑施工企业资质但却实际进行了工程施工的实际施工人，并非劳务提供者之一。原告在实际施工后，有权主张其因组织施工带来的相关权益，故原告以个人身份提起诉讼符合民事诉讼法规定，原告是本案的适格主体。其次，关于被告小叶实业公司主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告小叶实业公司作为本案涉案工程的发包方，原告有权以实际施工人身份向其主张权利，故被告小叶实业公司是本案的适格被告。

三、关于被告泸州十建公司和黄国勤是否应当共同支付原告工程款817440.35元及其利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止）以及鉴定费3000.00元的问题。

首先，被告泸州十建公司与黄国勤的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，原告与被告泸州十建公司签订的合同虽然无效，但原告依据合同内容进行实际施工且施工工程已竣工验收合格并交付使用，原告已全面履行了自己的合同义务，原告有权请求参照合同约定支付相应的工程价款，被告泸州十建公司作为合同相对方，也应当全面履行自己的付款义务。至于被告黄国勤是否应当承担共同付款责任的问题，因被告泸州十建公司和黄国勤均陈述黄国勤系被告泸州十建公司的员工而非挂靠人。原告虽主张黄国勤与被泸州十建公司系挂靠关系，但却未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故原告要求被告黄国勤承担共同付款责任的诉求无事实与法律依据予以支撑，本院不予支持。

其次，关于被告泸州十建公司应当向原告支付多少工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，本案原告和被告泸州十建公司签订的《班组内部承包协议》约定合同单价为108.30元/㎡，在施工期间因施工图变更所产生的增减工程量按实进入竣工决算，因此原告和泸州十建公司签订的合同对建设工程的计价标准进行了明确约定，应按约定进行结算。原告主张的工程款金额由三部分组成，分别为：（1）被告应支付地下二层封闭空间和口腔医院对应封闭空间的总价款211401.60元；（2）被告应支付增加工程量部分的金额162209.60元；（3）被告应支付其无故减少工程量部分的金额443829.15元，三项工程款共计817440.35元。针对原告上述各项工程款的请求，本院认为：（1）根据鉴定意见书的鉴定结论，3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1798.65㎡）应当按照全面积计算并支付工程款。虽然被告辩称口腔医院对应的封闭空间以及地下二层的封闭空间原状与现状不一致，口腔医院封闭空间部分实际使用人是口腔医院，地下二层现已封闭，没有实际使用，不应由被告承担责任。但是根据四被告的陈述，口腔医院对应部分的封闭空间在施工设计图上原设计是架空层，原告在施工过程中按被告泸州十建公司的指令将该部分架空层进行了封闭，最终在向被告泸州十建公司交付工程时也是按照封闭空间的状态进行交付，且被告小叶实业公司自认在向口腔医院出售门市时对该封闭空间收取了部分费用，因此，该封闭空间并非在工程交付后由口腔医院自行封闭和使用，故口腔医院对应部分的封闭空间应按鉴定意见计算全面积。至于地下二层的封闭空间部分，四被告均认可该部分实际上是由原告进行了施工，故被告应按鉴定意见支付原告全部建筑面积的工程款。因此以上两部分相应的工程款为（1798.65㎡+154㎡）×108.30元／㎡＝211472.00元，因原告对该部分工程款金额只主张194723.40元+16678.20元＝211401.60元，系原告对自己权利的处分，故本院确认被告泸州十建公司就3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1798.65㎡）向原告支付的工程款金额为211401.60元；（2）对于原告主张被告支付其增加工程量部分的工程款金额162209.60元，以及支付因减少工程量被扣减的工程款金额443829.15元的请求，本院认为，原告虽然对结算单载明的增减工程量持有异议，但在庭审中对被告泸州十建公司制作的结算单中载明的增加工程量予以认可并据此进行主张权利，对其应扣减的工程量却不予认可，原告以其行为认可协议中约定因施工图变更产生的增减工程量按实进入竣工结算的协议内容，又以自己的行为认可被告泸州十建公司的增加工程量的结算，虽然对减少工程量提出异议，但未提交证据反驳被告泸州十建公司对增减工程量的结算，故本院对本案增加工程量金额确认为162209.60元，对减少工程量金额确认为443829.15元。由于上述增减工程量已在被告泸州十建公司结算和支付工程款时进行了品迭，并按品迭的金额支付了对应工程款，故原告的该项诉求无事实依据予以支撑，本院不予支持。

综上，被告泸州十建公司应当向原告支付3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分以及地下二层图纸阴影部分工程款金额共计211401.60元。

再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，合同双方未就欠付工程价款利息标准进行约定，且各方均认可工程已实际交付，原告要求被告从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息符合法律规定，本院予以支持。因此，被告泸州十建公司应当自原告起诉之日（即2018年3月29日）起以欠付工程款价款211401.60为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至工程款付清之日止。

最后，原告诉求的鉴定费3000.00元，是为查明本案事实的必要支出，故原告该诉求于法有据，本院予以支持，被告泸州十建公司应当支付原告鉴定费3000.00元。

综上，被告泸州十建公司应当向原告支付工程款211401.60元，并自2018年3月29日起以211401.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止，同时向支付原告鉴定费3000.00元。

四、关于被告东财建设公司、小叶实业公司是否应在应付款范围内承担付款责任的问题。首先，关于被告东财建设公司是否应当在应付款范围内承担付款责任的问题。原告主张被告黄国勤分别挂靠被告东财建设公司和泸州十建公司承建本案涉案工程，两家公司共同设立一个项目部且出现财务、人员管理混同，但却未提供证据予以证明。被告东财建设公司系独立于被告泸州十建公司的法人，其承建工程范围独立于被告泸州十建公司的承建范围，被告东财建设公司对被告泸州十建公司无付款义务，故原告要求被告东财建设公司承担付款责任的诉求于法无据，本院不予支持。其次，原告主张被告小叶实业公司在应付款项范围内承担付款责任的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案被告小叶实业公司认为自己已将没有争议的工程款全部支付被告泸州十建公司，因此小叶实业公司不应承担付款责任。本院认为，被告小叶实业公司作为发包人应对其未欠付工程款承担举证责任，而被告小叶实业公司并未举证证明其不欠泸州十建公司的工程款，故本院对原告要求被告小叶实业公司在应付款范围内承担付款责任的诉求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、确认原告***与被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司于2016年4月11日签订的《班组内部承包协议》为无效合同；

二、被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***工程款211401.60元，并以211401.60元为基数，从2018年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并支付利息至全部工程款付清为止；被告四川小叶实业有限公司在其向被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司应付工程款范围对前述债务向原告***承担付款责任；

三、被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***鉴定费3000.00元；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5900.00元，由原告***承担4340.91元，由被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司承担1559.09元（于本判决生效后十五日内缴纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省乐山市中级人民法院。

审判员　　王嘉梅

二〇一九年三月二十二日

书记员　　黄　滔