四川省泸州市第十建筑工程有限公司、某某、四川东财建设有限公司、四川小叶实业有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川11民终625号

上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。

法定代表人：余效国，经理。

委托诉讼代理人：史利民，四川壮志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月25日出生，汉族，农民，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：李光才，四川陵州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川东财建设有限公司，住所地四川省井研县研城镇新兴街30号。

法定代表人：谈晓利，经理。

被上诉人（原审被告）：四川小叶实业有限公司，住所地四川省成都市成华区双庆路10号华润大厦第23层05、06单元。

法定代表人：叶满山，执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年3月8日出生，居民，住四川省乐山市市中区。

上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称“泸州十建公司”）因与被上诉人***、四川东财建设有限公司（以下简称“东财建设公司”）、四川小叶实业有限公司（以下简称“小叶实业公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2018）川1124民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泸州十建公司上诉请求：1．依法撤销四川省井研县人民法院（2018）川1124民初509号民事判决第二、第三项，改判驳回***的诉讼请求；2本案一、二审的诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院不应对鉴定意见机械的采信。根据本案的实际情况，委托第三方进行的鉴定得出的鉴定意见只能作为参考，并非一定采信。二、本案案涉的封闭空间不应计算面积。根据国标建筑面积计算规范的精神，计算建筑面积的空间一定是可供人活动利用的空间，案涉的口腔医院对应部分面积154㎡，鉴定机构看到的是现状，既由现时的所有权人在利用这个空间而原状却是完全的封闭状态。这个现状是由口腔医院改变和使用的，与泸州十建公司无关。案涉地下二层阴影鉴定机构看到的是封闭空间有一个门洞，而为什么会有门洞，鉴定机构也没有考虑。该门洞是为了整个楼房的下水道，生活用水管道和燃气管道的安装和调试所预留的。泸州十建公司在与***结算价款时，应该计算的面积均是计算了的，封闭空间因是没有利用，所以根据计算规则是不能计算的。三、一审法院未查明诉争的事实已经消失，但仍将已不存在诉争的事实再行判断是不妥当的。诉争的地下二层阴影部分的门洞已由小叶实业公司在2019年1月就给予了全部封闭，并将封闭的照片向一审法院提交，但一审法院未查明这一事实。四、***在面积计算上理解出现错误。《GB/T50353-2005》的计算规则对面积计算原则是建筑面积的空间被利用才能计算面积，什么主体能适用计算规则应当由总承包商或转包商为主体与建设单位在承建项目总建筑面积乘以综合单价来确定工程总造价。***的做工单价是泥工单价108元/㎡。单价的构成主要由砌砖、地面找平贴、外墙砖等组成。案涉的封闭空间的形成，泸州十建公司已经将砌砖等做的工价结算给了***，所以再以封闭空间的面积结算给***是不当的。五、泸州十建公司已于2017年8月实际交付房屋，没有义务承担封闭空间之后被利用的法律后果。

***辩称，鉴定意见书所定性的程序是按照鉴定的规定依法进行，并委托有资质的鉴定机构依法进行作出的鉴定意见，这点泸州十建公司在上诉中对程序不存在违法是认可的；鉴定的声明是作为鉴定机构根据现场的勘验和鉴定的规则作出的说明。建筑法意义上的封闭空间与本案中的对比，将地下室进行封闭不是建筑法意义上的封闭空间，因此鉴定机构作出的鉴定结论是正确的。泸州十建公司没有在原审中就鉴定意见书所谓存在的问题，申请鉴定人员出庭，因此没有鉴定意见书存在违法的有效观点和证据。请求法院驳回上诉，维持原判。

东财建设公司辩称，同意泸州十建公司的意见。

***辩称，同意泸州十建公司的意见。

小叶实业公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1．请求判令确认***与泸州十建公司签订的《班组内部承包协议》无效；2．判令泸州十建公司给付***工程款80万元及其利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止）；3．判令东财建设公司和小叶实业公司在应付款范围内承担给付责任。审理过程中，***将上述第二项诉讼请求明确为要求泸州十建公司和***共同给付工程款817,440.35元及利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止），同时要求支付鉴定费3,000.00元。

一审法院认定事实：井研县小叶·万汇城项目系小叶实业公司开发的房地产项目。2014年5月28日，小叶实业公司作为建设单位、泸州十建公司作为施工单位签订《四川小叶·井研中心滨河区项目二期建筑安装工程施工总承包工程建设补充协议书》，约定小叶实业公司将该工程3＃楼、6＃楼、7＃及周边地下室发包给泸州十建公司承建。2016年4月11日，泸州十建公司井研中心滨河区项目部（甲方），与***（乙方）签订《班组内部承包协议》，约定：1．甲方将井研县中心滨河区工程项目二期3＃楼1-2单元地下室主体至屋面施工图所表达的泥工一切内容发包给乙方施工，但不限于以下内容：（1）砖砌体砌筑工程（包含预制门窗过梁的安装）；（2）二次构件混凝土的浇注（包含构造柱、圈梁、过梁、止水带、压顶、零星混凝土构件以及预制沟盖板构件的制作安装）；（3）内墙抹灰（混凝土与砖墙之间加钢丝网安装、所需脚手架的搭设与拆除）；外墙抹灰（包含外墙吊篮、混凝土与砖墙之间加钢丝网安装）；飘窗、空调百叶机位墙面抹灰；女儿墙和压顶抹灰；（4）水泥砂浆踢脚线；门窗边、角、槽、箱、盒周边塞缝和修补；（5）外墙砖粘贴（包含混凝土与砖墙之间加钢丝网安装、外墙打底抹灰、外墙砖粘贴、勾缝、清洗和草酸、外墙吊篮）；（6）水泥砂浆楼地面和豆石楼地面、外挑结构板面水泥纤维砂浆防水兼找坡层、原浆楼面处理、地下室顶板细石混凝土刚性防水层；楼梯间水泥砂浆找平压光嵌标砖防滑条（踏步转角处嵌玻璃条）；（7）厨房、卫生间、阳台防水砂浆找平层和保护层；（8）屋面工程（水泥砂浆找平层、水泥炉渣回填找坡层、挤塑聚苯板保温层、细石混凝土刚性防水层和水泥砂浆保护层）；（9）室外散水和散水沟、无障碍坡道；（10）配合水电安装预留预埋施工，技术部放线等施（用）工；（11）砂夹石回填夯实和砼垫层；（12）水泵房、加压水泵房贴防滑地砖地面；生活水箱房、消防水泵房、加压水泵房瓷砖墙面（墙砖贴1200高）；（13）所有使用材料的余料和废料的清理、清扫；以及楼层卫生清理；（14）不包含外墙花岗石项目、天棚面和保温砂浆抹灰；（15）建设单位提供的清水房做法标准所含内容和做法（后附清水房做法标准）。在施工期间因甲方或施工图变更所产生的增减工程量按实进入竣工决算。施工全过程中的安全生产、文明施工及一切相关的辅助工作，直到本工程通过建设单位、甲方及质监站验收。2．包人工、包质量、包安全、包文明施工、生活及办公用品、承包人的施工管理等费用（包括：搅拌机、外墙吊篮、劳保用品、小五金、铁板、榔头、泥桶、砖刀、毛蟹、铁锹、真尺、刮尺、墨斗、卷尺样线、雨具、照明灯具和电缆线等一切工具及施工所需耗材），承包人自负盈亏，不得另行分包。甲方只提供工程所需建筑材料。3．工程质量的验收，必须达到国家施工质量验收规范规定的要求。承包价格为：（1）班组承包井研县中心滨河区工程项目二期3＃楼1-2单元泥工班组的单价为108.30元/㎡，建筑面积按《ＧＢ／Ｔ50353-2005》规则计算。（2）承包单价包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资，劳保、医保金，施工人员房租等的一切费用，各型工具；自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用；劳动保护用品（安全带、手套等）；文明施工费（包括上级部门对现场的各类检查所发生的临时用工）；承包工程范围内的配合测量放线检查、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用。（3）承包单价中包含2元／㎡的奖励基金，若乙方施工质量、进度、安全文明施工、材料使用管理等达到甲方要求，并通过建设单位分户验收要求，该奖励基金在乙方施工完毕经竣工验收合格后一并结算给乙方；若乙方在施工质量、进度、安全文明施工、材料使用管理等未达到甲方要求，或未通过建设单位分户验收要求，则结算时应从承包单价中扣除2元／㎡的奖励基金。付款方法为：（1）第一次结算节点为完成中心滨河区二期3＃楼1-2单元地下室及主楼1-10层（含地下室和10层）的所有砖砌体施工完成，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的80%在二十个工作日内支付。（2）第二次结算节点为完成中心滨河区二期3＃楼1-2单元11-20层（含20层）的所有砖砌体施工完成，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的80%在二十个工作日内支付。（3）第三次结算节点为完成中心滨河区二期3＃楼1-2单元21-29层（含顶层屋面层和女儿墙）的所有砖砌体施工完成，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的80%在二十个工作日内支付。（4）完成所有屋面工程，完成楼地面工程、内墙抹灰、外墙抹灰工程量（每完成十层支付），按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的60%在二十个工作日内支付。（5）完成屋面到14层外墙粘贴后，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的60%在二十个工作日内支付。（6）完成全部外墙粘贴并清理卫生干净后，按单项实际已完成经验收合格工程结算金额的70%在二十个工作日内支付。（7）在完成所有屋面工程和内、外墙装修完成后，两个月内结算支付到总工资的80%。竣工验收合格交付业主后，扣除5%的质量保证金外一次性付给乙方余款，在两个月内支付。在工程质量保修期满（竣工验收交付建设单位一年后）后，两个月内付清扣除的保证金。合同签订后，***组织人员进场施工。2017年8月，涉案工程竣工验收合格并交付使用。2018年2月12日，***与***进行结算并制作结算单，结算单载明：1.3＃楼泥工工程建筑面积为47,451.54㎡，单价108.3元，金额5,139,001.78元；2．增加工程部分总金额为162,209.60元；3．减少工程部分总金额443829.15元。***认可以上结算内容，***对泥工工程建筑面积为47451.54㎡，金额5,139,001.78元以及增加工程量金额162,209.60元无异议，对减少工程量和封闭空间的面积计算持有争议。泸州十建公司按照结算单载明的建筑面积总金额5,139,001.78元，扣除增减工程量品迭后的金额281,619.55元以及质保金100,000.00元后，其余无争议的工程价款均已支付完毕。双方就增减工程量，商业一层架空层、地下一层功能性用房以及地下二层封闭空间的面积计算无法达成一致意见，***遂诉至该院，请求判决。

另查明，2018年5月12日，***向该院申请对涉案工程地下二层、架空层进行实地勘验。2018年6月13日，该院组织双方到涉案工程地下负二层封闭空间、商业一层架空层进行了实地勘验，双方均确认如下事实：1．地下二层封闭空间（图纸阴影部分）面积为1,798.65㎡，***完成该部分的墙体修建、抹灰、第一结构的混凝土部分，该部分面积在结算时未被纳入面积计算范围并计算相应价款；2．商业一层（除井研县口腔医院所在位置部分外，面积154㎡）均为架空层，该部分面积在结算时被按照半面积计算并支付了相应价款；3．井研县口腔医院门市背面所在位置部分交付时的状态为封闭空间，现由井研县口腔医院改造使用。同日，***申请对商业一层架空层（按现状架空层及被利用部分）是否按全面积计算、地下一层功能性用房（图纸阴影部分）是否按全面积计算以及地下二层（图纸阴影部分，面积1,798.65㎡）是否按全面积计算进行鉴定；泸州十建公司申请对3＃楼1、2单元增减工程量进行鉴定，该院均予以准许并组织双方选定中磊工程造价咨询有限责任公司作为鉴定机构进行鉴定。鉴定过程中，***撤回第二项鉴定申请事项、泸州十建公司撤回所有鉴定申请，该院均予以准许。2019年1月4日，中磊工程造价咨询有限责任公司出具中磊咨询字［2019］第046号鉴定意见书，鉴定意见为：1.3＃楼商业一层的架空层（除口腔医院对应竣工图封闭空间部分）的建筑面积应按半面积计算；2.3＃楼二单元口腔医院对应竣工图封闭空间建筑面积应按全面积计算；3.3＃地下二层阴影部分建筑面积应按全面积计算。***为此支付鉴定费3,000.00元。

双方争议的事实为：

***依据《班组内部承包协议》《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》《小叶·万汇城3＃楼1、2单元建筑面积鉴定意见书》（以下简称“《鉴定意见书》”）主张以下事实:1.3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1,798.65㎡）应当按照全面积计算，但未被纳入面积计算范围；2.根据双方合同约定，应当按照建筑面积及约定单价计算相应工程款，但***在结算时无理扣减双方约定图纸内的相应工程款，金额为443,829.15元；3.本案工程系小叶实业公司发包，***分别挂靠泸州十建公司和东财建设公司来共同承建，泸州十建公司和东财建设公司间存在财务、人员管理混同的事实。泸州十建公司、东财建设公司、小叶实业公司、***对上述事实均不予认可。泸州十建公司认为《班组内部承包协议》证明双方只存在劳务合同关系，合同中约定的计价规则即便被废止也应当执行。《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》恰好证明了泸州十建公司是按照约定及相关标准据实结算，工程量有增加就会有减少，不可能只增不减。而《鉴定意见书》是依照涉案工程的现状予以得出的，现状同原状间的差异不是***完成的，***不享有现状所带来的相关利益；***系我公司员工，其所有的行为均系代表我公司的行为，***主张***挂靠我公司，应当由***举证证明。东财建设公司认为《班组内部承包协议》和《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》不能达到泸州十建公司的证明目的。《鉴定意见书》没有就现状产生的原因予以考虑，同时认定3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1,798.65㎡）按照全面积计价不合理，且鉴定意见明确说明没有考虑施工作业的归属及范围，根据相关规定，没有被有效使用的封闭空间是不能计算面积的。小叶实业公司、***均同意泸州十建公司和东财建设公司的上述观点。同时泸州十建公司依据《班组内部承包协议》《GB/T50353-2005》、施工图、竣工图、《乐山市房产面积（实）测绘报告》主张如下事实：1.《乐山市房产面积（实）测绘报告》在测绘时未将封闭空间纳入测绘范围，故相应封闭空间不应当计算面积；2.泸州十建公司已将3＃楼底层口腔医院对应封闭空间（面积154㎡）按半面积纳入面积计算范围并支付对应款项；3.泸州十建公司在结算时是根据施工图、竣工图以及变更的增减量进行的据实结算，***在施工过程中减少施工量的金额为443,829.15元。东财建设公司依据《3＃楼1、2单元泥工***班组增减工程量》主张涉案工程增减工程量的具体明细。***对泸州十建公司、东财建设公司上述主张的事实均不予认可，认为应当按照合同约定以建筑面积来计算工程款项，工程量减少不代表***为此付出的人工成本就减少，因此不应当扣减工程款。且泸州十建公司自认凡封闭空间均未计算面积，故泸州十建公司3＃楼底层口腔医院对应封闭空间（面积154㎡）未按照半面积计算并支付工程款。东财建设公司、小叶实业公司、***对泸州十建公司主张的上述事实均无异议，泸州十建公司、小叶实业公司、***对东财建设公司陈述的上述事实均无异议。

对双方提交的上述证据及事实主张，该院认定如下：

1.***提交的《班组内部承包协议》，系双方的真实意思表示，双方对该协议的真实性均无异议，该院予以采信；《鉴定意见书》系专业鉴定机构作出的专业鉴定结论，该鉴定结论以双方合同约定的《GB/T50353-2005》为计算规则，并由鉴定人员对被鉴定涉案工程进行实地勘察后得出。该鉴定结论虽注明未考虑施工作业的归属及范围，但泸州十建公司、小叶实业公司、东财建设公司、***对按《GB/T50353-2005》计算面积以及对口腔医院对应部分与地下二层阴影部分均系封闭空间，并且均由***完成砌墙和封闭等工程内容并无异议，同时泸州十建公司亦未举证证明该鉴定结论存在鉴定程序违法等情形，故该鉴定意见书合法有效，该院予以采信；泸州十建公司和东财建设公司提交的《GB/T50353-2005》系双方合同约定的适用规则，虽然双方签订合同时已颁布新的计算规则，新的计算规则并没有对之前的计算规则进行废止，且合同双方自愿采用《GB/T50353-2005》计算建筑面积并不违反法律法规强制性规定，故该院对《GB/T50353-2005》予以采信。根据上述采信的证据，该院对***主张的3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（1,798.65㎡）应当按照全面积计算的事实予以认定，对泸州十建公司主张封闭空间不应当计算面积的事实不予认定。泸州十建公司主张其已将3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）按照半面积计算，但根据其提交的《乐山市房产面积（实）测绘报告》以及***的当庭陈述，泸州十建公司是按第三方的测绘面积进行结算的，测绘图纸上载明的阴影部分均为封闭空间，而在测绘时封闭空间均未测绘面积，泸州十建公司、小叶实业公司、东财建设公司、***认为口腔医院对应的封闭空间部分计算了一半的面积，应举证证明其主张成立，而泸州十建公司、小叶实业公司、东财建设公司、***均未举证证明已计算该部分的面积，故该院确认口腔医院对应竣工图封闭部分面积154㎡未计入测绘面积，该部分面积应按全面积154㎡计算。

2.***提交的《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》，双方对此证据的真实性均无异议，但***对该结算单的增减工程量部分存有异议。***主张合同约定是按建筑面积结算工程款，故不应扣减减少工程部分，但是***又对该结算单上增加工程量部分内容予以认可，***认可增加工程量的行为足以证明***接受《班组内部承包协议》第三条中约定“在施工期间因甲方或施工图变更所产生的增减工程量按实进入竣工决算”对工程量据实结算的结算规则。双方均不要求对增减工程量进行鉴定，由于《井研滨河小区项目3＃楼工程人工工资结算单》系泸州十建公司根据双方合同约定及实际施工情况作出的结算，且泸州十建公司提交的《施工图》《竣工图》和东财建设公司提交《3＃楼1、2单元泥工***班组增减工程量》能够与该结算单相互印证，上述证据已形成证据锁链，证明涉案工程减少工程的项目以及减少工程量金额为443,829.15元的事实。***对结算单的增减工程量提出异议，但对其有利的增加工程量予以认可，对其应扣减的工程量却不予认可，违背基本的公平诚信原则，且未提交证据反驳泸州十建公司对增减工程量的结算，故该院对泸州十建公司和东财建设公司提交上述证据均予以采信，并对泸州十建公司主张的上述事实予以认定，对增加工程量金额确认为162,209.60元，对减少工程量金额确认为443,829.15元。

3.***主张东财建设公司和小叶实业公司的代理人自认***系实际承包人，泸州十建公司和东财建设公司系被挂靠单位，且泸州十建公司、东财建设公司间存在财务、人员管理混同的事实，但***在经该院释明举证责任后未提交任何证据证明其主张成立。该院认为，虽然东财建设公司和小叶实业公司的委托诉讼代理人在庭审中陈述***与泸州十建公司、东财建设公司系挂靠关系，但小叶实业公司和东财建设公司并不是泸州十建公司，其公司代理人无权对***和泸州十建公司的关系作出自认，东财建设公司和小叶实业公司代理人的陈述也不能视为泸州十建公司的自认行为。加之东财建设公司和小叶实业公司的委托代理人均系一般代理，未经公司特别授权，且又在庭审中否定此前陈述，故二代理人的陈述不能作为定案依据。由于泸州十建公司认可***是其公司员工，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***未提交证据对***与泸州十建公司之间的劳动关系予以反驳，其应当承担举证不能的不利后果，故该院对***主张***挂靠泸州十建公司和东财建设公司承包工程的事实不予认定。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.《班组内部承包协议》是否有效；2.***和小叶实业公司的诉讼主体是否适格；3.泸州十建公司和***是否应当共同支付***工程款817,440.35元及其利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止）以及鉴定费3,000.00元；4.东财建设公司、小叶实业公司是否应在应付款范围内承担给付责任。

一、关于《班组内部承包协议》是否有效的问题。该院认为，首先，《班组内部承包协议》是否属于泸州十建公司的内部承包合同。建设合同施工合同的承包人与其下属分支机构或者在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属或者职工施工的，并在资金、技术、设备和人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。本案***并非泸州十建公司的在册职工，二者之间不具有合法的劳动关系以及社会保险关系，故双方签订的《班组内容承包协议》名义上是内部承包协议，但实际上并不是企业内部承包协议，而是对外分包合同。其次，关于《班组内容承包协议》是否属于劳务合同性质的问题。泸州十建公司和东财建设公司均主张该协议系劳务合同，但是又认为***仅仅是劳务提供者之一，并非代表所有的劳务提供者。该院认为，劳务作业分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。由施工单位承揽工程并购买材料，再请劳务施工单位负责承办招募工人进行施工。根据协议内容，双方约定的承包范围和承包方式为包人工、包质量、包文明施工、生活及办公用品以及承包人的施工管理费用，同时***要自负盈亏、不得转包，可见***并非仅仅是单纯的提供劳务者，而是对部分劳务作业进行承包后，再自行招募工人进行施工。《班组内容承包协议》的性质为劳务分包合同，***系劳务作业分包人。但是***系自然人，并不具有相应劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，由于劳务作业承包人不具有劳务分包企业资质，故***与泸州十建公司签订《班组内部承包协议》应当认定为无效合同。

二、关于***和小叶实业公司主体是否适格的问题。首先，关于***主体是否适格的问题。该院认为，***虽然未能取得劳务作业承包资质，但其却组织人员对本案涉案工程进行了实际施工，属于未取得建筑施工企业资质但却实际进行了工程施工的实际施工人，并非劳务提供者之一。***在实际施工后，有权主张其因组织施工带来的相关权益，故***以个人身份提起诉讼符合民事诉讼法规定，是本案的适格主体。其次，关于小叶实业公司主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，小叶实业公司作为本案涉案工程的发包方，***有权以实际施工人身份向其主张权利，故小叶实业公司是本案的适格被告。

三、关于泸州十建公司和***是否应当共同支付***工程款817,440.35元及其利息（从起诉之日起以年息6%计算到付清时止）以及鉴定费3,000.00元的问题。

首先，泸州十建公司与***的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，***与泸州十建公司签订的合同虽然无效，但***依据合同内容进行实际施工且施工工程已竣工验收合格并交付使用，***已全面履行了自己的合同义务，***有权请求参照合同约定支付相应的工程价款，泸州十建公司作为合同相对方，也应当全面履行自己的付款义务。至于***是否应当承担共同付款责任的问题，因泸州十建公司和***均陈述***系泸州十建公司的员工而非挂靠人。***虽主张***与泸州十建公司系挂靠关系，但却未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故***要求***承担共同付款责任的诉求无事实与法律依据予以支撑，该院不予支持。

其次，关于泸州十建公司应当向***支付多少工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，本案***和泸州十建公司签订的《班组内部承包协议》约定合同单价为108.30元/㎡，在施工期间因施工图变更所产生的增减工程量按实进入竣工决算，因此***和泸州十建公司签订的合同对建设工程的计价标准进行了明确约定，应按约定进行结算。***主张的工程款金额由三部分组成，分别为：（1）泸州十建公司应支付地下二层封闭空间和口腔医院对应封闭空间的总价款211,401.60元；（2）泸州十建公司应支付增加工程量部分的金额162,209.60元；（3）泸州十建公司应支付其无故减少工程量部分的金额443,829.15元，三项工程款共计817,440.35元。针对***上述各项工程款的请求，该院认为：（1）根据鉴定意见书的鉴定结论，3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1,798.65㎡）应当按照全面积计算并支付工程款。虽然泸州十建公司辩称口腔医院对应的封闭空间以及地下二层的封闭空间原状与现状不一致，口腔医院封闭空间部分实际使用人是口腔医院，地下二层现已封闭，没有实际使用，不应由泸州十建公司承担责任。但是根据泸州十建公司、小叶实业公司、东财建设公司、***的陈述，口腔医院对应部分的封闭空间在施工设计图上原设计是架空层，***在施工过程中按泸州十建公司的指令将该部分架空层进行了封闭，最终在向泸州十建公司交付工程时也是按照封闭空间的状态进行交付，且小叶实业公司自认在向口腔医院出售门市时对该封闭空间收取了部分费用，因此，该封闭空间并非在工程交付后由口腔医院自行封闭和使用，故口腔医院对应部分的封闭空间应按鉴定意见计算全面积。至于地下二层的封闭空间部分，泸州十建公司、小叶实业公司、东财建设公司、***均认可该部分实际上是由***进行了施工，故泸州十建公司应按鉴定意见支付***全部建筑面积的工程款。因此以上两部分相应的工程款为（1,798.65㎡+154㎡）×108.30元／㎡＝211,472.00元，因***对该部分工程款金额只主张194,723.40元+16,678.20元＝211,401.60元，系***对自己权利的处分，故该院确认泸州十建公司就3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分（面积154㎡）以及地下二层图纸阴影部分（面积1,798.65㎡）向***支付的工程款金额为211,401.60元；（2）对于***主张泸州十建公司支付其增加工程量部分的工程款金额162,209.60元，以及支付因减少工程量被扣减的工程款金额443,829.15元的请求，该院认为，***虽然对结算单载明的增减工程量持有异议，但在庭审中对泸州十建公司制作的结算单中载明的增加工程量予以认可并据此进行主张权利，对其应扣减的工程量却不予认可，***以其行为认可协议中约定因施工图变更产生的增减工程量按实进入竣工结算的协议内容，又以自己的行为认可泸州十建公司的增加工程量的结算，虽然对减少工程量提出异议，但未提交证据反驳泸州十建公司对增减工程量的结算，故该院对本案增加工程量金额确认为162,209.60元，对减少工程量金额确认为443,829.15元。由于上述增减工程量已在泸州十建公司结算和支付工程款时进行了品迭，并按品迭的金额支付了对应工程款，故***的该项诉求无事实依据予以支撑，该院不予支持。

综上，泸州十建公司应当向***支付3＃楼底层口腔医院对应封闭空间部分以及地下二层图纸阴影部分工程款金额共计211,401.60元。

再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，合同双方未就欠付工程价款利息标准进行约定，且各方均认可工程已实际交付，***要求泸州十建公司从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息符合法律规定，该院予以支持。因此，泸州十建公司应当自***起诉之日（即2018年3月29日）起以欠付工程款价款211,401.60为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息至工程款付清之日止。

最后，***诉求的鉴定费3,000.00元，是为查明本案事实的必要支出，故***该诉求于法有据，该院予以支持，泸州十建公司应当支付***鉴定费3,000.00元。

综上，泸州十建公司应当向***支付工程款211,401.60元，并自2018年3月29日起以211,401.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止，同时向支付***鉴定费3,000.00元。

四、关于东财建设公司、小叶实业公司是否应在应付款范围内承担付款责任的问题。首先，关于东财建设公司是否应当在应付款范围内承担付款责任的问题。***主张***分别挂靠东财建设公司和泸州十建公司承建本案涉案工程，两家公司共同设立一个项目部且出现财务、人员管理混同，但却未提供证据予以证明。东财建设公司系独立于泸州十建公司的法人，其承建工程范围独立于泸州十建公司的承建范围，东财建设公司对泸州十建公司无付款义务，故***要求东财建设公司承担付款责任的诉求于法无据，该院不予支持。其次，***主张小叶实业公司在应付款项范围内承担付款责任的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案小叶实业公司认为自己已将没有争议的工程款全部支付泸州十建公司，因此小叶实业公司不应承担付款责任。该院认为，小叶实业公司作为发包人应对其未欠付工程款承担举证责任，而小叶实业公司并未举证证明其不欠泸州十建公司的工程款，故该院对***要求小叶实业公司在应付款范围内承担付款责任的诉求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、确认***与泸州十建公司于2016年4月11日签订的《班组内部承包协议》为无效合同；二、泸州十建公司在本判决生效后十五日内支付***工程款211,401.60元，并以211,401.60元为基数，从2018年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并支付利息至全部工程款付清为止；小叶实业公司在其向泸州十建公司应付工程款范围对前述债务向***承担付款责任；三、泸州十建公司在本判决生效后十五日内支付***鉴定费3,000.00元；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费5,900.00元，由***承担4,340.91元，由泸州十建公司承担1,559.09元（于本判决生效后十五日内缴纳）。

二审当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.《鉴定意见书》的鉴定结论是否应当采信？2.地下二层封闭空间和口腔医院对应封闭的空间是否应当计算工程量？

关于争议焦点一，本案的鉴定是在***向一审法院申请后，***、泸州十建公司、小叶实业公司、东财建设公司共同在一审法院的主持下采取随机选择的方式选择出中磊工程造价咨询有限责任公司进行的鉴定，并由该鉴定机构出具了《鉴定意见书》，泸州十建公司并未举证证明该《鉴定意见书》的鉴定结论存在鉴定程序违法等情况，该鉴定意见合法有效，应当予以采信。

关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，***与泸州十建公司签订的合同虽然无效，但***依据合同内容进行实际施工且施工工程已竣工验收合格并交付使用，***已全面履行了自己的合同义务，***有权请求参照合同约定支付相应的工程价款，泸州十建公司作为合同相对方，也应当全面履行自己的付款义务。且根据当事人陈述，口腔医院对应部分的封闭空间在施工设计图上原设计是架空层，***在施工过程中按泸州十建公司的指令将该部分架空层进行了封闭，最终在向泸州十建公司交付工程时也是按照封闭空间的状态进行交付。根据《乐山市房产面积（实）测绘报告》以及***的当庭陈述，泸州十建公司是按第三方的测绘面积进行结算的，测绘图纸上载明的阴影部分均为封闭空间，而在测绘时封闭空间均未测绘面积，因此，该封闭空间并非在工程交付后由口腔医院自行封闭和使用，故口腔医院对应部分的封闭空间应按《鉴定意见书》载明的鉴定意见计算全面积。至于地下二层的封闭空间部分，泸州十建公司、小叶实业公司、东财建设公司、***均认可该部分实际上是由***进行了施工，故泸州十建公司应按鉴定意见支付***全部建筑面积的工程款。

综上所述，上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,471元，由上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　童红兵

审 判 员　唐海珍

审 判 员　张开运

二〇一九年五月二十二日

法官助理　卢　西

书 记 员　雷　雨

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。