某某与四川小叶实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川11民初58号

原告:***,男，汉族，1969年3月8日出生，住四川省乐山市中区。

委托诉讼代理人：肖明珠，四川正心律师事务所律师。

被告：四川小叶实业有限公司，住所地：四川省成都市成华区双庆路**华润大厦第****。

法定代表人：叶满山，执行董事兼经理。

第三人：四川东财建设有限公司，住所地：四川，住所地：四川省乐山市井研县研城镇新兴街**

法定代表人：谈晓利，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：殷仲全，四川武阳律师事务所律师。

第三人：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地：四川省，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段****

法定代表人：余效国，经理。

委托诉讼代理人：杨坤灿，男，该公司员工。

第三人：四川营山农村商业银行股份有限公司，住所地：四川省南充市，住所地：四川省南充市营山县城南镇景阳路**v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
法定代表人：许智泉，董事长。

委托诉讼代理人：唐荣龙，四川律治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄秀娟，四川律治律师事务所律师。

原告***与被告四川小叶实业有限公司（以下简称小叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，审理中本院于2020年4月13日依法通知四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州第十建筑公司）、四川东财建设有限公司（以下简称东财公司）作为本案第三人参与诉讼。第三人东财公司于2020年7月27日申请作为有独立请求权的第三人参与诉讼并提供了相应诉讼请求，经合议庭评议后予以准许其申请；2020年7月29日四川营山农村商业银行股份有限公司（以下简称营山农村商业银行）申请作为本案审理结果有利害关系的第三人参与诉讼，本院于2020年8月5日准予其申请。本院于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人肖明珠，第三人东财公司的委托诉讼代理人殷仲全、泸州第十建筑公司委托诉讼代理人杨坤灿、营山农村商业银行的委托诉讼代理人唐荣龙、黄秀娟到庭参加了诉讼。被告小叶公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告小叶公司向原告***支付四川省井研县“小叶.万汇城”一、二期项目的全部工程款41279831.73元；2.判令被告小叶公司向原告***支付违约金（其中以368万元为基数从2019年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款清之日止；以700万元为基数从2020年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款清之日止；30599831.73元为基数从2020年3月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款清之日止；3.判令被告小叶公司立即与原告***办理工程移交及竣工资料备案交接等手续；4.确认***对其修建的四川省井研县“小叶.万汇城”一、二期项目享有建设工程优先受偿权；5.判令小叶公司支付***因本次诉讼产生的律师费30万元；6.本案诉讼费由小叶公司负担。诉讼中***变更诉讼请求为：一、判令小叶公司立即向***支付工程款3218535元；二、判令小叶公司向***支付违约金（以3218535元为基数自2019年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款清之日止；三、本案诉讼费用由小叶公司负担。事实和理由：2013年小叶公司开发位于井研县滨河段“小叶.万汇城”一、二期房地产开发项目，并于2013年7月10日将“小叶.万汇城”一期工程承包给东财公司，于2014年5月28日将“小叶.万汇城”二期工程承包给泸州第十建筑公司，***为前述“小叶.万汇城”一期、二期工程项目负责人即实际施工方。现“小叶.万汇城”一、二期工程已全部完工并验收。因小叶公司自身原因无法进行工程最终决算，一直未支付工程尾款，也一直未与***办理全部工程移交及竣工资料备案交接等手续，给***造成巨大损失。后经井研县相关部门协调，各方于2019年10月30日签订《协议书》，就“小叶.万汇城”一、二期工程项目的最终决算金额、剩余工程款支付、工程移交、竣工资料备案等相关问题达成一致意见：各方确认***为实际项目施工人，项目决算金额为3.74亿元，在本协议签订前，小叶公司已支付的工程款323400168.27元，尚欠工程尾款50599831.73元。依据该协议书，小叶公司应于2019年10月31日前支付800万元；2019年12月10日前支付500万元；2020年1月15日前支付700万元，剩余款项于2020年6月30日前支付完毕。但协议签订后，小叶公司仅支付第一笔800万元以及第二笔500万元中的132万元，即协议签订后共支付932万元，尚欠工程款41279831.73元。因***起诉后，东财公司提出独立的诉讼请求，营山农村商业银行以本案涉诉标的物的抵押权也作为第三人参与诉讼，为了本案涉诉标的建设工程优先受偿权的实现，***同意东财公司的诉讼请求，并依据2019年10月30日的《协议书》将本案诉讼请求变更为：一、判令小叶公司立即向***支付工程款3218535元；二、判令小叶公司向***支付违约金（以3218535元为基数自2019年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款清之日止；三、本案诉讼费用由小叶公司负担。综上，为维护***的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求法院支持***的诉请。

第三人东财公司向本院提出诉讼请求：一、判决小叶公司向东财公司支付工程款36061297元；二、判决东财公司对小叶公司未付工程款36061297元就小叶公司在井研县研城镇的“小叶.万汇城”项目所有工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；三、判令小叶公司向东财公司支付违约金（其中以461465元为基数自2019年12月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款清之日止；以7000000元为基数自2020年1月16日起；以28599832元为基数自本案立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至款清之日止；四、本案诉讼费用由小叶公司负担。事实和理由：***诉小叶公司建设工程施工合同纠纷一案，将东财公司列为第三人，因井研县“小叶.万汇城”项目发包方为小叶公司，总承包方为东财公司，承包合同合法有效，对本案诉讼标的有独立请求权。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”之规定，东财公司应当作为有独立请求权的第三人，并对小叶公司未付工程款就小叶公司在井研县研城镇的“小叶.万汇城”项目所有工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权，请求法院支持其诉讼请求。

第三人泸州第十建筑公司陈述称，针对***诉请，本案涉及的二期工程，是***借用泸州第十建筑公司的资质，实际施工人是***。本案案涉工程都是***的实际施工人，泸州第十建筑公司仅收取挂靠费。针对东财公司的诉讼不发表意见。

第三人营山农村商业银行陈述称，因已有生效法律文书确认营山农村商业银行对案涉井研县××期××期项目的房屋享有抵押优先权，与本案有利害关系。针对***变更后的诉讼请求，实际上***主张是泸州第十建筑公司所承建工程尚欠未支付的工程款，实际施工人是一种身份的认定，该认定需要有客观证据，本案中没有客观的证据，欠款金额的问题由人民法院认定。针对东财公司，东财公司是一期1、2标段的承包单位，与小叶公司建立承包关系，但鉴于本案原告现仅主张涉及二期泸州第十建筑公司所施工的工程款，东财公司与原告***的诉讼请求无关，不应在参与本案诉讼，东财公司主张一期尚欠款应另案诉讼。东财公司的诉讼请求不应在本案中予以审理。东财公司主张的实际工程款是多少需要法院核实，工程价款优先的形成有严格要求，东财公司仅仅施工了一期工程，并未对二期工程施工，没有权利对所有工程进行主张，需要查清东财公司一期工程价款。

东财公司针对***的诉讼请求答辩称，无意见。

***针对东财公司的诉讼请求答辩称，无意见。

***为支持其主张提供了下列证据：第一组、《协议书》拟证明***与小叶公司、泸州第十建筑公司、东财公司就工程结算总价协商确定为3.74亿元，并对未付款支付方案进行了约定；第二组、对账单及付款凭证，拟证明已付款334720168.27元，其中付东财公司234378981.98元，付泸州第十建筑公司100341186.29元；第三组、竣工验收报告3份，拟证明小叶公司的建设工程已经验收合格；第四组、确认书，拟证明黄慧系***指定的财务人员；第五组、《商品混凝土供应合同补充协议》《钢材供应合同补充协议》《建筑钢材购销合同》《收据》《证明》，拟证明东财公司就混凝土、钢材与供应商签订的合同中均对延期付款的违约罚息作了明确约定，因小叶公司未按时支持进度款构成违约、混凝土328万元、钢材12337950.51元；第六组、停工损失租赁费计算清单、停工时间表，拟证明小叶公司造成工程停工给东财公司造成巨大损失。第七组、《工程建设补充协议书》，拟证明泸州第十建筑公司承建的项目造价1亿元；第八组、《建设工程结算审批会签表》，拟证明泸州第十建筑公司合同之外增加工程3559721.03元；第九组、会议纪录，拟证明三方协议达成的经过。泸州第十建筑公司、东财公司对***提交的上述证据三性无异议；营山农村商业银行对第一组、结算金额3.74亿元，没有依据，不具有客观性，且该3.74亿元，包含了工程款、增量价款、民工工资、拆迁费用、停工费用、税费等，该协议无法确认***和东财公司诉请金额；对第二组，对黄慧和王曦雨签字无异议，对身份有异议；对第三组对报告首页和尾页无异议，中间的内容有异议，由法院核实；对第四组，认为是***个人确认，是个人行为，不是单位行为；对第五组《商品混凝土供应合同补充协议》《钢材供应合同补充协议》《建筑钢材购销合同》《收据》《证明》，付款主体是泸州第十建筑公司，小叶公司是担保，可以证明***不是实际施工人身份；对停工损失租赁费计算清单、停工时间表，认为停工损失费费用确认时间，在签订协议书之前，双方并未结算和支付；对第六、七、八组证据真实性予以认可。

东财公司为支持其主张提交了下列证据：第一组、《建设工程施工合同》2份，拟证明东财公司承包修建小叶公司四川省井研县“小叶.万汇城”一期一标段、二标段项目，工程款分别为99605681元、88322954元，双方的权利义务，违约责任；第二组、《基础土石方挖运工程合同》拟证明东财公司除主合同外，还承包了小叶公司的土石方挖运工程，工程价款600万元；第三组、《井研中心滨河区项目边坡治理工程及基坑支护工程施工合同》拟证明东财公司除主合同外，还承包了小叶公司的井研中心滨河区项目边坡治理工程及基坑支护工程，工程价款1000万元；第四组、《基础旋挖钻孔沉管灌注桩施工合同》拟证明东财公司除主合同外，还承包了小叶公司的基础旋挖钻孔沉管灌注桩工程，工程价款1350万元；第五组、《场平土石方挖运工程承包合同》拟证明东财公司除主合同外，还承包了小叶公司的场平土石方挖运工程，工程价款1000万元；第六组、《小叶.万汇城附属工程施工承包合同》拟证明东财公司除主合同外，还承包了小叶公司的，小叶.万汇城附属工程，工程价款280万元；第七组、《小叶.万汇城中庭地下室外扩部分工程施工合同》拟证明东财公司除主合同外，还承包了小叶公司的小叶.万汇城中庭地下室外扩部分工程，工程价款700万元；第八组、《建设工程结算审批会签表》拟证明结算价款68298444元；第九组、《协议书》小叶公司对东财公司承建的所以工程项目和泸州第十建筑公司所承建的工程项目进行了结算，结算价3.74亿元，以及各方的权利义务、违约责任等，同事证实东财公司有优先受偿权。***、泸州第十建筑公司对东财公司提交的证据三性无异议；营山农村商业银行对第一、二、三、四、五、六、七组证据认为其不是合同当事人，不发表意见；对第八组证据认为真性无法确认；对第九组证据与***提交的第一组证据的意见一致。

泸州第十建筑公司提交了下列证据：第一组、《建设工程补充协议书》拟证明***与小叶公司签订施工合同，实际施工人是***代表泸州第十建筑公司签订；第二组、《内部服务管理协议》拟证明***借用泸州第十建筑公司的资质与小叶公司签订本案案涉合同，实际施工人是***，与泸州第十建筑公司无关；第三组、《协议书》拟证明四方签订的，以及涉及的金额问题。东财公司、***对泸州第十建筑公司提交的证据三性予以认可；营山农村商业银行对第一组证据由法院认定；对第二组证据，对三性不认可；对第三组证据认为无法区分东财公司、泸州第十建筑公司工程款金额。

营山农村商业银行提交了四川省营山县人民法院（2020）川1322民初985号民事判决书，拟证明其对本案当事人诉请的工程款，特别是诉请的建设工程项目优先受偿有法律上的利害关系。***、东财公司、泸州第十建筑公司对该证据的真实性无异议，但关联性有异议。

本院对各方当事人提交的证据认定如下：对***提交的第一组与东财公司提交的第九组证据、泸州第十建筑公司提交的第三组证据，属于相同的证据，符合证据三性，本院予以采信，***提交的第二组证据，对账单中王曦雨签字无及身份无法核实，不予采信，转款凭据的符合证据三性予以采信；对第三组证据有相关单位的盖章，真实、合法、与本案有关，本院予以采信；对第四组证据，与本案无关，不予采信；第五组证据相关合同系与案外人签订，小叶公司只是担保人，不能证明其证明目的，且与本案无关联，不予采信；第六组证据，其中租赁费计算清单没有相关单位签字确认，无法核实其真实性，不予采性，停工时间表，符合证据三性，予以采信；第七组证据与泸州第十建筑公司提交的第一组证据相同，符合证据三性，本院予以采信，第八、九组证据符合证据三性，予以采信；对东财公司提交的第一至八组证据有相关签章，符合证据三性，本院予以采信；对泸州第十建筑公司提交的第二组证据结合当事人的陈述，符合证据三性，本院予以采信。对营山农村商业银行提交的证据属于生效判决书，本院予以采信。

根据当事人陈述以及经审理认定的证据，本院认定事实如下：井研县城建工程公司（以下简称城建公司）于2017年7月3日经井研县市场和质量监督管理局核准名称变更为东财公司。

2013年3月10日小叶公司与城建公司分别签订《基础土石方挖运工程合同》《井研中心滨河区项目边坡治理工程及基坑支护工程施工合同》《基础旋挖钻孔沉管灌注桩施工合同》《场平土石方挖运工程承包合同》约定小叶公司分别将井研中心滨河小区项目地下室基础土石方挖运工程交由城建公司承包，工程暂定总价600万元；将井研中心滨河区项目边坡治理工程及基坑支护工程交由城建公司承包，合同暂定总价1000万元；将井研中心滨河区项目工程根据小叶公司提供的基础桩施工图纸、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更等交由城建公司承包，暂定1350万元；将井研中心滨河小区项目场地平整土石方挖运工程交由城建公司承包；总价暂定1000万元。2013年7月10日小叶公司与井研县城建工程公司签订两份《建设工程施工合同》分别约定，小叶公司将研城镇中心滨河区棚改项目—小叶.万汇城（一期一标段）发包给城建公司承建，合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款99605681元。将研城镇中心滨河区棚改项目—小叶.万汇城（一期二标段）发包给城建公司承建，合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款88322954元。2015年3月5日小叶公司与城建公司签订的《小叶.万汇城附属工程施工承包合同》，约定将小叶.万汇城附属工程交由城建公司承包，总价280万元，最终合同价款，根据实际完成工作量据实结算。2014年5月8日小叶公司与泸州第十建筑公司签订《四川小叶井研中心滨河区项目二期建筑安装工程施工总承包工程建设补充协议书》约定小叶公司将四川小叶井研中心滨河区项目二期建筑安装施工总承包工程交由泸州第十建筑公司承包，合同价款暂定1亿元。2016年3月15日小叶公司与城建公司签订了《小叶.万汇城中庭地下室外扩部分工程施工承包合同》，约定小叶公司将小叶.万汇城中庭地下室外扩部分施工工程交由城建公司承包，合同总价约700万元，最终合同价款，根据实际完成工作量据实结算。上述合同的履行中，***系承包方的项目负责人，组织工人进行了施工。

2017年7月18日小叶公司与东财公司确认井研中心滨河区项目一期因小叶公司原因停工时间为：1#楼停工时间2014年11月1日至2015年6月29日；2#楼第一次停工时间2014年9月28日至2015年6月29日；同日小叶公司与泸州第十建筑公司确认井研中心滨河区项目二期因小叶公司原因停工时间为：3#楼第一次停工时间：2014年9月28日至2015年6月29日；6#楼停工时间：2014年11月1日至2015年6月29日；7#楼第一次停工时间：2014年9月28日至2015年6月29日；7#楼第二次停工时间：2015年7月8日至2015年8月3日；7#楼第三次停工时间：2015年9月25日至2015年12月20日。2017年7月21日小叶公司与东财公司确认井研中心滨河区项目一期因小叶公司原因停工时间为：2#楼第二次停工时间2015年9月15日至2015年10月24日；同日小叶公司与泸州第十建筑公司确认井研中心滨河区项目二期因小叶公司原因停工时间为3#楼第二次停工时间：2015年9月15日至2015年10月24日。

2017年4月28日小叶公司、城建公司对井研中心滨河区1#楼进行了竣工验收；2017年8月25日小叶公司、东财公司对井研中心滨河区2#楼进行了竣工验收、2017年8月25日小叶公司、泸州第十建筑公司对井研中心滨河区二期工程进行了竣工验收。2018年10月24日小叶公司与东财公司确认：井研中心滨河区项目一期主体合同以外工程确认结算造价68298443.76元；与泸州第十建筑公司确认井研中心滨河区项目二期工程签证单确认造价355921.03元。

上述工程，因工程款、停工损失等问题发生纠纷，井研县住房和城乡建设局于2019年9月、10月多次组织小叶公司、***等人进行协调。涉及小叶.万汇城一期、二期主合同工程，在井研县住房和城乡建设局于2019年10月9日协调会议中，小叶公司暂认可3亿（工程款2.8亿，停工损失0.2亿），***认可3.15亿（工程款2.95亿，停工损失0.2亿。之后形成总价3.74亿（包含主合同外增加工程款），年前支付2000万，剩余款项2020年6月30日付清的意见，***签字确认同意协商意见。

2019年10月30日，小叶公司、东财公司、泸州第十建筑公司、***签订了，以小叶公司为甲方，东财公司和泸州第十建筑公司为乙方，以***为丙方的《协议书》，该协议载明：甲方系井研县“小叶.万汇城”一、二期项目（以下简称项目）发包方，乙方系项目总承包方，丙方系乙方承包项目负责人，同时也是实际施工方。现就该项目工程款、停工索赔等相关事宜，各方在政府相关部门主持下，经友好协商一致，自愿达成如下协议。供各方共同遵照执行。一、项目决算金额的确认，鉴于此前甲方与乙方、丙方对项目工程总价款有分歧，现基于乙方和丙方就项目工程总价款结算送审的相关资料，以及甲方咨询建设工程审计相关专业意见后对项目工程价款进行核算的结果，各方一致同意并确认：项目决算金额为3.74亿元，该决算金额为项目所有包干价款，包括但不限于甲乙双方之间合同约定的工程价款（不论是固定价款还是浮动价款）和项目所有增量价款、民工工资、供货商材料款或服务费、工程延期或停工索赔、拆迁费用、税费等所有存在或可能存在的费用。二、项目款项的支付（一）本协议签订前，甲方已支付的部分款项，以各方往来对账后确认的金额为准，各方在2019年11月30日前完成对账。（二）甲方未付款项按以下方式支付：1.2019年10月31日前支付800万元，乙方及丙方承诺该款主要用于支付所有拖欠的民工工资、部分材料（服务）商的欠款。2.2019年12月10日前支付500万元，乙方及丙方承诺该款主要用于支付乙丙方的管理费和税金等。甲方支付该笔款项时，乙丙方应完成项目工程竣工资料的准备工作。3.2020年1月15日前支付700万元，乙方及丙方承诺该款主要用于支付所有拖欠的材料（服务）商款项等费用。4.决算金额扣除上述三项后的剩余款项后的剩余款项于2020年6月30日前支付完毕。三、各方的权利与义务（一）甲方的权利义务，甲方必须按约定时间节点足额支付款项，并配合、协调乙丙方办理项目工程竣工资料。（二）乙丙方的权利和义务，1.乙方及丙方均应积极配合甲方或甲方的合作方、承继方，按照甲方或甲方的合作方、承继方的要求办理项目现场拆除、清场以及项目工程竣工验收、移交材料等所有相关手续。2.乙方或丙方在收到约定的部分或全部款项后，应当优先将款项支付给因本项目工程而拖欠的民工工资、材料（服务）商的欠款、第三方的服务款项以及相关税费。乙方或丙方保证不得因此而致使任何第三方影响甲方或甲方的承继方、合作方的正常经营管理；否则，甲方有权拒绝支付剩余款项，且乙丙方应当以甲方已支付工程款为基数，自付款日起按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的4倍计算至甲方或甲方的承继方、合作方恢复正常经营管理之日，连带向甲方支付违约金。3.甲方在2019年10月31日前支付800万元后，乙丙方应在收到该款项15个工作日内负责工地的清场完毕。4.甲方在2019年10月31日前支付800万元后，乙丙方负责支付完毕拖欠的所有民工工资和对部分材料（服务）商的欠款；并有义务妥善协调与尚未获得款项的材料（服务）商的关系。5.甲方在2019年10月31日前支付800万元后，乙丙方负责在收到该款项15日内完成所有因乙丙方应承担维修责任的相应维修等质保工作（质保期的起点时间为2017年8月25日，之后的质保按照原合同的约定执行），并办理移交手续。6.甲方在2019年12月10日支付500万元后，乙丙方负责在2019年1月10日前完成项目所有竣工资料的备案工作（甲方导致无法备案原因除外），并向甲方提供甲方已付款项的所有税票。四、违约责任（一）甲方违约责任，甲方无故未按照本协议约定时间节点付款，应承担违约责任，具体以本协议项下到期应付而未付款项为基数，自应付之日起按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的4倍计算利息至实付之日止。（二）乙丙方违约责任，乙丙方无故未按照本协议约定时间节点完成相应的义务或工作，应承担相关违约责任，并以甲方项下应付款项为基数（不含本协议签订之前甲方已支付款项），从付款支付起按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的4倍计算至违约行为终止时止利息等。五、争议解决，与本协议有效性、履行、违约、解除等有关争议，各方应友好协商解决；若协商不成，任何一方都有权向人民法院提起诉讼，包括但不限于律师费（一审、二审、执行、再审）、诉讼费、执行费、保全费、公告费、评估费、差旅费等实现债权的所有费用，由违约方承担。六、协议效力，本协议经各方签字或盖章之日起即生效，对甲、乙、丙三方均有法律约束力，各方应当严格按照本协议的约定履行。在本协议签署生效后，此前各方就本协议所涉相关事项而签订的协议、承诺等全部作废。七、附则，本协议一式八份，甲方执三份，乙丙双方各执二份，交政府相关部门备份一份，每份具有同等法律效力。小叶公司、东财公司、泸州第十建筑公司、***在上述协议上签字并盖章。上述协议签订后，小叶公司于2019年11月6日向东财公司支付工程款800万元，2020年1月21日向东财公司支付工程款132万元。庭审中***陈述涉及泸州第十建筑公司的工程款103559721元、已付款100346186元。东财公司、泸州第十建筑公司认可***的陈述。东财公司庭审陈述对其主张的工程款为一期一标段合同价99605681元、二标段合同价88322954元，增加工程价68298444元、损失14213200元，已支付234378982元，已支付部分已包含损失。***、泸州第十建筑公司、东财公司庭审中，自认小叶公司已付泸州第十建筑公司、东财公司金额共计334725168元，其中支付泸州第十建筑公司100346186元、支付东财公司234378982元。

另查明：四川省营山县人民法院（2020）川1322民初985号民事判决书，判决营山农村商业银行对小叶公司提供的位于井研县中心滨河区棚改项目万汇城一、二期在建工程享有优先受偿权（具体以该判决书载明为准）。

本院认为，本案的争议焦点为:一、关于***主张涉及泸州第十建筑公司承包工程的工程款如何认定。东财公司、泸州第十建筑公司、***提供的《协议书》加盖了小叶公司、东财公司、泸州第十建筑公司的印章各方代表人以及***也进行了签字确认，且结合井研县住房和城乡建设局的会议记录，能够证明《协议书》是在井研县住房和城乡建设局组织协调下形成的协议，属于各方真实意思表示，且不违反法律规定，属于合法有效的协议，各方当事人应按协议约定履行各自的义务。根据《协议书》的约定案涉小叶.万汇城一、二期决算金额为3.74亿元，该决算金额为项目所有包干价款，包括但不限于甲乙双方之间合同约定的工程价款（不论是固定价款还是浮动价款）和项目所有增量价款、民工工资、供货商材料款或服务费、工程延期或停工索赔、拆迁费用、税费等所有存在或可能存在的费用。因此，该3.74亿元，不包含了涉及东财公司承包所有费用，也包含了涉及泸州第十建筑公司承包的所有费用，并未明确区分涉及东财公司所承包的工程款是多少、损失是多少，涉及泸州第十建筑公司承包的工程款是多少、损失是多少。***、泸州第十建筑公司、东财公司根据协议约定属于该3.74亿元的权利主体，在庭审中均认可涉及泸州第十建筑公司合同工程款103559721元，扣除该部分后属于涉及东财公司的费用，且对***在本案中主张涉及泸州第十建筑公司所承包工程的工程款103559721元无异议。因此，本院对***、泸州第十建筑公司、东财公司均认可案涉泸州第十建筑公司的工程款认定为103559721元。由于小叶公司未举证证明已支付案涉泸州第十建筑公司款项，应承担举证不利的后果，即本院依据***、泸州第十建筑公司、东财公司均认可涉及泸州第十建筑公司承建的工程款已付款100346186元，认定小叶公司尚欠泸州第十建筑公司工程款项为3213535元。因***是实际施工人，泸州第十建筑公司对***的诉讼请求无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***主张小叶公司支付工程款3213535元符合法律规定，本院予以支持。

二、涉及东财公司主张的工程款如何认定，优先受偿权如何认定。根据《协议书》的约定案涉小叶.万汇城一、二期决算金额为3.74亿元，以及享有该3.74亿元权利主体的***、泸州第十建筑公司、东财公司均认可扣除涉及泸州第十建筑公司合同工程款为103559721元，后属于涉及东财公司的费用属于各自对其权利的处分，因此，东财公司应获得款项为270440279元（3.74亿元-103559721元）。东财公司主张工程款按合同约定的固定价，一期一标段99605681元、一期二标段88322954元，主合同外增加工程款68298444元、损失为1423200元。其主张与各方签订的《协议书》约定该3.74亿元决算金额为小叶.万汇城一期、二期项目“所有包干价款，包括但不限于小叶公司与东财公司、泸州第十建筑公司之间合同约定的工程价款（不论是固定价款还是浮动价款）约定不一致，其主张的损失为1423200元，也未提供证据予以证明，且与井研县住房和城乡建设局在2019年10月9日协调会议中，作为项目负责人、实际施工人***认可的停工损失0.2元相矛盾。因此，本院对东财公司主张按合同约定金额主张工程款、损失为1423200元的诉讼主张不予支持。根据《协议书》载明的内容，该《协议书》是在政府相关部门的主持下达成的，结合井研县住房和城乡建设局于2019年9月、10月多次组织小叶公司和***进行协调，以及在2019年10月9日协调会议中，涉及主合同工程，小叶公司暂认可3亿（工程款2.8亿，停工损失0.2亿），***认可3.15亿（工程款2.95亿，停工损失0.2亿。能够证明作为实际施工人、一期、二期项目负责人的***在井研县住房和城乡建设局的组织协调下双方对停工损失达成了一致意见，即双方确认停工损失为0.2亿元的事实。因此，本院对该3.74元款项中的损失为0.2亿元予以确认。东财公司认可扣除涉及泸州第十建筑公司合同工程款为103559721元，后属于涉及东财公司的费用，因此，涉及东财公司承建工程的工程款为250440279元（270440279元-0.2亿元）。东财公司主张已支付的234378982元中包含损失，并未提供的证据予以证明，且在2019年10月9日前各方并未对损失金额达成一致意见，签订《协议书》后支行的款项按协议约定也不属于损失。因此，东财公司主张已支付的234378982元包含损失的诉讼主张本院不予支持。本院确认东财公司认可小叶公司已支付的234378982元属于已支付的工程款，由于小叶公司未提供证据证明已付款情况，应承担举证不利的法律后果。因此，本院认定小叶公司尚欠工程公司的款项为36061297元（270440279元-234378982元），其中包含损失0.2亿元，工程款16061297元（36061297-20000000）。因本案东财公司是与发包人小叶公司签订承建小叶.万汇城一期一标段，一期二标段工程施工合同的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承办人，根据合同法第二百八十条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”的规定，东财公司主张对小叶.万汇城一期一标段，一期二标段工程在未付工程款16061297元范围内享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。

三、关于***、东财公司主张违约金的问题。根据***、小叶公司、泸州第十建筑公司、东财公司签订的《协议书》“小叶公司无故未按照本协议约定时间节点付款，应承担违约责任，具体以本协议项下到期应付而未付款项为基数，自应付之日起按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的4倍计算利息至实付之日止。”的约定，小叶公司签订协议后仅按约定支付了932万元之后就未按协议约定于2019年12月10日支付368万元（500-132），以及于2020年1月5日前支付700万元，以及于2020年6月30日前全部支付完毕构成违约应承担违约责任，因中国人民银行从2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率不再公布贷款基准利率，且***、东财公司、泸州第十建筑公司均对***、东财公司主张的违约金的诉讼请求予以认可，因此，本院对的***主张违约金（以3213535元为基数，从2019年12月11日起按全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止），符合法律和协议约定，予以支持；对东财公司主张违约金（其中以461465元为基数自2019年12月11日起按全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止；以7000000元为基数自2020年1月16日起全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止；以28599832元为基数自2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止）的请求，予以支持。

综上所述，***、东财公司的诉讼请求部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告四川小叶实业有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付3213535元以及违约金（以3213535元为基数，从2019年12月11日起按全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止）；

二、被告四川小叶实业有限公司于本判决生效后十五日内向第三人四川东财建设有限公司支付36061297元以及违约金（其中以461465元为基数自2019年12月11日起按全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止；以7000000元为基数自2020年1月16日起全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止；以28599832元为基数自2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心每月公布一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款付清之日止）；

三、第三人四川东财建设有限公司对被告四川小叶实业有限公司的井研县研城镇“小叶.万汇城”一期一标段，一期二标段工程折价或拍卖所得价款在未付工程款16061297元范围内享有优先受偿权；

四、驳回原告***的其他诉讼请求；

五、驳回第三人四川东财建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案***提起诉讼案件受理费32548元，第三人四川东财建设有限公司提起诉讼案件受理费136053（已减半），共计168601元，由四川小叶实业有限公司负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审 判 长　张图亮

审 判 员　赵　霞

审 判 员　聂佳丽

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理　荆　勤

书 记 员　王文婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程价款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承办人，根据合同法第二百八十条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。