天津天房建设工程有限公司、青岛大千园林有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁09民终2984号

上诉人天津天房建设工程有限公司（以下简称天房建设公司）因与被上诉人青岛大千园林有限公司（以下简称大千园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天房建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回起诉；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反法定程序。1、本案涉及两个施工合同，属于两个法律关系，应当分别立案进行审理，即使合并审理亦应分别立案，不应立一案审理。2、一审剥夺了上诉人的诉讼权利，违反法律规定。二、一审认定事实不清。鉴定报告不是法定必须认定的证据，不能以鉴代审，鉴定报告存有明显错误之处，一审判决不顾客观事实，简单依据错误的鉴定结论作出错误的判决。1、固定总价的合同不应再对价格进行鉴定，只能对减项部分的工程量进行鉴定，进而依据合同约定的总价减除减项部分得出实际工程价款，而鉴定单位未按此方法进行鉴定，而是重新依据定额对已完工程作出鉴定，属于鉴定方法错误。2、依据山东省及泰安市建委的相关文件，施工时人工费标准为53元/日，而鉴定机构按照66元/日计算，另，鉴定报告存在重复计税、增加计量等问题，显系鉴定依据错误，必然导致鉴定结论错误。3、被上诉人已经确认了工程总价，并提交了其自认的审算报告，鉴定机构应当在被上诉人认可的价款范围内确定工程价款，不应超出其自认范围。三、一审判决适用法律错误双方合同明确约定了背靠背支付条款，上诉人依据建设单位付款比例相应支付被上诉人，对此事实一审已经查明，背靠背支付条款不违反合同法52条及民法总则的规定，应当认定为合法有效，上诉人已提交证据证明建设单位付款比例为90.2%，向被上诉人付款亦应按此比例，但一审不顾法律规定，主观臆断上诉人故意拖延诉讼造成不公平，对符合法律规定的约定付款条件置之不理，按照100%比例全额判决支付，显系错误适用公平原则。

大千园林公司辩称，一审法院审判程序合法，本案两个合同的签订履行主体一致，系同一地点同一建设开发项目中，一审法院一并审理，有利于案件妥善处理。一审法院充分保障了双方当事人的诉讼权利，并对上诉人滥用诉讼权利，意图拖延诉讼和与发包方恶意串通妨害作证及调取证据等行为进行制止和纠正是依法恰当行使审判权。2、一审法院对依法委托的鉴定机构作出的鉴定报告予以采信是正确的。3一审法院适用法律正确，基于案件事实公平合理的确定上诉人承担义务，排除了上诉人与其关联单位共同串通。

大千园林公司向一审法院提出起诉请求：1.依法判令被告立即支付拖欠工程款合计3832148.68元；2.依法判令被告立即支付暂计的违约金合计1287701.46元；以上两项合计5119850.14元；3.诉讼费、保全费、担保费等均由被告承担。工程造价报告出具后，原告变更诉讼请求为：1.依法判令被告立即支付拖欠的工程款合计4615724.73元；2.依法判令被告支付暂计违约金合计2611941.9元；以上两项请求的数额合计为7227666.63元；3.依法判令被告以所欠工程款4615724.73元为基数，按照月息2%计算至被告实际付清为止；4.诉讼费、保全费、担保费、鉴定费等由被告承担。

一审法院认定事实：2014年6月原被告双方达成口头协议，将位于泰安市岱岳区的天房美郡国际城售楼处前广场的园林绿化及景观建设施工工程分包给原告施工（以下简称售楼处前广场工程），原告随后入场施工。2015年1月17日，原被告补签了编号为TET-A011的《山东省建设工程施工专业分包合同》，约定施工范围是：天房美郡国际城售楼处前广场园林绿化及景观建设工程图纸包含园林绿化、景观及道路施工等全部项目；承包方式为包工包料；合同造价为500万元整，工程造价费用包括全部人工费、搭设和使用脚手架费用、全部机械费用、施工和生活区的水电费以及其他费用；同时约定了工程价款结算及工程款的拨付方式随建设单位拨付工程款比例进行拨付，工程结算造价的10%作为分包工程质保金，自工程由当地质量监督部门竣工验收后并颁发相应合格证书之日起质保期两年；绿化苗木以及土建部分养护期、保修期以及养护金、保修金的约定；违约责任以及其他条款。原告提交工作联系单、工程签证单等证实前广场实际施工时间是在2014年6月至2015年4月期间，施工完毕交付被告使用，被告涉案楼盘售楼处于2015年5月1日开业。被告质证称需庭下核实后出具书面质证意见，但是至今未提交。根据原告提供的涉及售楼处前广场工程的工作联系单、工程签证单证据显示，该部分施工的时间主要集中在2014年6月到2015年4月期间，后期的施工增加、变更等均在2016年1月至10月期间。2014年11月20日原告完成竣工图纸的制作。双方就售楼处前广场工程的工程款结算节点集中在：2014年8月至9月，2015年1月28日，2016年1月29日。截止到原告起诉前被告已付工程款5244866元。 2016年4月25日，原被告签订了编号为TET-A011-2的《泰安天房美郡国际城B02、B06地块园林绿化施工合同》，约定施工范围是天房美郡国际城B02（G3-G7#楼）、B06（D1-D5#楼）地块园林绿化及景观建设工程（以下简称B02、B06工程），图纸包含园林绿化、景观及道路施工等全部项目；承包方式为包工包料；合同造价为6985293.24元，工程造价费用包括全部人工费、搭设和使用脚手架费用、全部机械费用、施工和生活区的水电费以及其他费用；同时约定了工程价款结算、工程款的拨付方式为：随建设单位拨付工程款比例进行拨付，工程结算造价的10%作为分包工程质保金，自工程由当地质量监督部门竣工验收后并颁发相应合格证书之日起质保期两年；绿化苗木以及土建部分养护期、保修期以及养护金、保修金的约定；违约责任以及其他条款。原告陈述，签订合同后开始施工并按期完成大部分施工项目，剩余部分因建设方与市政单位之间市政道路和被告电力地下管线的配套设施的施工问题，多次磋商未能达成一致，2017年2月工程因此停工后至今仍不能施工。被告称因为铺设电力管线的市政工程造成停工，各方面都没有责任。原告提交了《泰安天房美郡国际城B02、B06地块园林绿化施工范围划分分界图》两份，证实2017年11月15日原被告双方协商解除合同，被告将剩余施工交付由泰安晓然园林绿化公司施工，原被告和建设方泰安天房泰岳置业有限公司（以下简称泰岳置业公司）监理单位、泰安晓然园林绿化公司的代表签字确认。截止到原告起诉前，被告已付工程款4350000元。两项工程被告共支付原告工程款合计9594866元。 原告提交建设单位审算部工作人员陈蓬于2018年7月18日通过其电子邮箱136×××＠139.ｃｏｍ发送的审计结论，称是陈蓬根据被告提供的工程竣工资料、签证单、图纸等进行审计做出的，作为被告向原告结算的依据。对此被告不予认可，称没有委托过审计。一审法院在2019年8月30日庭审中责令被告方在十日内向法庭提交涉案工程用于审计、鉴定的全部施工资料。庭后被告向一审法院提交了部分资料。因被告不认可上述审计结论，根据原告申请，本院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构出具鲁信鉴审【2019】第524号《关于天房美郡国际售楼处前广场园林绿化及景观建设施工工程和天房美郡国际城B02、B06地块园林绿化及景观建设施工工程两项工程的施工总价值的鉴定报告》，鉴定意见为：两项工程的工程造价为14210590.73元，其中含有前广场园林绿化及景观工程6627046.06元；B02、B06地块园林绿化及景观工程7583544.67元。原告为此支付鉴定费185000元。鉴定报告送达后，双方均提出异议。一审法院责令鉴定机构针对异议部分作出补充报告。该鉴定机构于2020年1月20日作出《关于泰安天房美郡国际售楼处前广场园林绿化及景观建设施工工程和天房美郡国际城B02、B06地块园林绿化及景观建设施工工程两项工程的施工总价值的鉴定报告（被申请人质疑）的答疑》。对于补充报告被告再次提出异议，认为该鉴定的鉴定方法有错误，鉴定依据明显不足，材料费价格不一致，存在重复计税问题，并申请专家辅助人出庭对鉴定报告发表意见。因被告未提交证据否定鉴定结论，对此一审法院不予支持。一审法院责令鉴定机构对鉴定过程中现场勘验过程作出说明，该机构于2020年4月10日出具书面说明，证实鉴定机构接受法院委托后于2019年10月10日到涉案工程现场勘查，原告方人员在场，被告方的孙月雷经理接电话通知后安排刘姓工程师一起看现场，刘姓工程师到场后表示竣工图纸与现场一致，让鉴定机构和原告勘查，其回去开会。勘查完毕后，鉴定机构与原被告双方在被告方会议室商谈鉴定事宜时，被告方的孙经理表示现场与竣工图纸一致，可以使用竣工图纸进行鉴定工程量。原被告认可鉴定机构的说明。 庭审中，被告提交了泰岳置业公司出具的情况说明一份，欲证实作为涉案地块项目的建设单位，向被告方实际支付工程款比例为90.2%，拨款系按照施工各部位统一标准进行拨付，被告方亦应按照此比例向各分包单位、承揽单位等拨付款项。原告对证据的真实性提出异议，认为建设单位与被告系关联企业，对其具有支配、管理权并在办案中共同故意拖延付款，结合庭审中提交的与被告方负责人孙月雷的录音，足以证明该单位出具的证据不真实。

一审法院认为，原被告双方签订的两份施工合同，均有双方代表签字并加盖双方公章，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应全面履行。涉案的两份施工合同的当事人、合同的性质、起诉标的的类型完全相同，且两份合同所涉工程属于同一建设项目，原被告双方在履行合同过程中也将之视为一个整体项目，应系双方在一定期间内针对同一建设工程项下的相同性质的分包项目而订立并履行的合同，现原告以付款条件成就一并提起给付之诉，属诉的客体合并，在同一案件中请求法院一并予以处理，并不违反法律强制性规定。因此对被告提出的本案两个施工合同涉及两个法律关系，应当为两个民事案件，不应一案处理的意见，一审法院不予支持。两份合同的条款除分包工程名称、承包范围、开竣工时间和分包工程造价不同以外，其他条款的约定基本相同，B02、B06工程合同并未明确约定为固定总价合同，且原告不认可该合同为固定总价合同，故不能认定双方在签订合同时已经达成了以固定总价最终结算的一致意见。因此被告辩称B02、B06工程合同系固定总价合同没有法律依据且与事实不符，一审法院不予采信。 本案涉案两项工程原告陈述已经交付被告并投入使用，提交了相应的竣工图纸和第三方审计报告草稿等证据佐证。被告不认可但是没有提交相反证据证实。被告方认可原告施工现场与竣工图纸一致，并同意按照竣工图纸进行工程量鉴定。据此一审法院认定涉案工程原告已经实际施工完毕并交付被告实际投入使用，视为被告已认可涉案工程验收合格。对于交工的具体日期双方均未提交书面证据证实。对于售楼处前广场工程，原告提交的检测报告、整改通知单、监理通知单、工程签证单、涉案楼盘在售网页截图等证据，结合鉴定意见对于施工节点的意见和被告付款的时间来看，2015年4月原告基本施工完毕。2017年9月28日工程签证单则显示：施工主要涉及后期铺设线缆开挖电缆沟恢复铺装和恢复区域增加苗木。因此应认定售楼处前广场工程于2015年5月起交付给被告并实际投入使用。对于B02、B06工程，双方均认可2017年2月因铺设电力管线的市政工程造成涉案工程停工，原告提交《泰安天房美郡国际城B02、B06地块园林绿化施工范围划分分界图》复印件来证实2017年11月15日原被告解除了B02、B06地块工程的施工合同，双方就施工部分进行了结算，未施工部分由被告转包给泰安晓然园林公司。被告对原告的陈述和证据不予认可。一审法院认为，该分界图虽为复印件，但有甲方、监理、总包、施工单位相关人员的签字，结合原告提交的录音证据以及B02、B06地块原告施工情况现状图，可以认定涉案工程已于2017年11月15日竣工并交付给被告。涉案两项工程已经交付使用，被告在庭审中又以工程质量问题来作为拒付工程款的抗辩事由，一审法院不予采信，被告可就工程质量问题另行起诉。 关于工程价款，根据原告申请，原被告共同选定，一审法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对涉案两项工程进行鉴定，认定两项工程的施工工程造价鉴定结果为14210590.73元，其中含有前广场园林绿化及景观工程6627046.06元；B02、B06地块园林绿化及景观工程7583544.67元。因此售楼处前广场工程未付工程款为1382180.06元（6627046.06元－5244866元），B02、B06工程未付工程款为3233544.67元（7583544.67元－4350000元），被告未付工程款合计4615724.13元。一审法院认为鉴定机构的鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见是根据原被告提交的证据制作的，可以作为定案依据。虽然被告对鉴定报告提出了异议，但未提交证据否定鉴定结论，对该异议一审法院不予支持。 两份施工合同约定：工程款拨付随建设单位拨付工程款比例进行拨付，被告据此认为其已经超出该约定付款，但是建设方泰岳置业公司出具的说明显示其已向被告支付工程款比例为90.2%，现被告向原告支付的工程款未达到90.2%，被告的该辩解与建设方泰岳置业公司出具的说明相互矛盾。本案审理过程中，根据原告的申请本院多次向泰岳置业公司调取证据，其均没有配合，结合原告提交的录音证据，有理由相信该公司与被告之间存在共同故意拖延诉讼进程，逃避向原告支付工程款的情形，因此如果按照合同的付款方式约定，势必造成原告长期无法结算工程款，造成不公平的结果。因此被告应当按照工程交工时间向原告结算工程款。目前两项工程的质保期均已经届满，被告应当全额支付剩余工程款。对于被告的此项主张一审法院不予采信。 两份合同均没有约定被告方违约应当承担的违约责任，因此原告提出的被告应当按照对等原则承担违约金的主张没有法律依据，一审法院不予支持。被告欠付工程款应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定自工程交付之日起赔偿经济损失。赔偿经济损失的计算方式为：自工程交付之日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告天津天房建设工程有限公司支付原告青岛大千园林有限公司工程款4615724.73元；二、被告天津天房建设工程有限公司赔偿原告青岛大千园林有限公司经济损失（以1382180.06元为基数，自2015年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3233544.67元为基数，自2017年11月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、以上两项于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回青岛大千园林有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费62393元，减半收取31196.5元，保全费5000元，鉴定费185000元，合计221196.5元，由被告天津天房建设工程有限公司负担。

本院认为，上诉人天房建设公司与被上诉人大千园林公司签订了两份施工合同，合同法律性质一致，权利义务主体一致，履行内容基本相同，当事人一并提起诉讼请求，并不违反法律规定，一审法院一并处理，并无不当。对于鉴定结论，上诉人没有相反证据证明其主张。对上诉人提出的异议，一审法院责令鉴定机构作出答疑，对勘验过程作出说明。上诉人主张一审法院剥夺其诉讼权利，理由不能成，本院不予支持。关于工程造价的鉴定，上诉人主张为固定总价合同，因双方合同中没有明确约定，上诉人的该项上诉主张没有合同依据，本院不予支持。关于上诉人主张的鉴定依据错误问题。鉴定机构作出答复明确依据，上诉人亦未有相反证据予以否定，对上诉人该上诉主张本院不予支持。一审中经当事人申请、一审法院对外委托鉴定，得出鉴定结论，双方均提出异议，经一审法院责令鉴定机构作出补充报告及勘验说明后，上诉人仍有异议，但并无证据佐证其主张，对此二审亦不予支持。对于工程总价，被上诉人一审中提出鉴定申请，上诉人主张被上诉人自认工程价款，理由不能成，本院不予支持。上诉人天房建设公司与建设单位泰岳置业公司之间的约定和实际付款情况，泰岳置业公司仅出具一份书面说明，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且审理过程中该公司拒不配合一审法院调查取证。上诉人没有证据证实被上诉人施工量超过上诉人主张的发包方支付工程款比例。另外，一审法院结合被上诉人提交的《泰安天房美郡国际城B02、B06地块园林绿化施工范围划分分界图》以及录音资料，对上诉人的主张未予采信，并无不当。 综上，天房建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62393元，由上诉人天津天房建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏 审判员　朱　峰 审判员　邢友峰

书记员　王　琳