山东某某文化科技有限公司、青岛大千园林有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终2657号

上诉人(原审被告、反诉原告)：山东***文化科技有限公司，住所地山东省宁阳县文化街西首(宁阳县环城科技产业园内)。

法定代表人：孟现波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾向东，男，该公司总经理助理。

委托诉讼代理人：胡林，山东复圣律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：青岛大千园林有限公司，住所地青岛市市**大尧三路******。

法定代表人：乔敏，董事长。

委托诉讼代理人：王**，山东鲁岳律师事务所律师。

原审被告：山东***酒业有限公司，住所地，住所地山东省宁阳县城文化街西路**iv>

法定代表人：孟现波，董事长。

委托诉讼代理人：顾向东，男，该公司总经理助理。

委托诉讼代理人：胡林，山东复圣律师事务所律师。

上诉人山东***文化科技有限公司（以下简称彩山文化公司）因与被上诉人青岛大千园林有限公司（以下简称大千公司）、原审被告山东***酒业有限公司（以下简称彩山酒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

彩山文化公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：一、原审认定合同价款数额错误。（一）、本案的基本事实是：1、本案合同价款双方约定为综合单价计算，相关苗木的综合单价在合同附件中进行了约定（同时约定达不到苗木全冠标准的按照折算后确定综合单价结算），在苗木单价能够确定后，苗木数量乘以苗木综合单价就是本案的合同价款。2、合同价款范围包括运输、栽种、支护、养护期间的浇水、更换死亡苗木等全部内容，也就是说因运输、栽种、支护、养护期间的浇水、更换死亡苗木等内容发生的费用包含在成活的苗木价款价款中。故鉴定意见书选择性意见91266元中的第14项“地形塑造精整草坪土34594元”计入到苗木价款中没有合同依据。3、合同第二条2.（2）中明确描述合同价款包含平整地形以及换土填土，也就是说因平整地形以及换土填土发生的费用包含在成活的苗木综合价款中，不应单独计算平整地形以及换土填土发生的费用。同时可以得出：因种植包活苗木需要进行的换土填土是被上诉人的义务，由于被上诉人不进行换土填土导致因土壤不符合种植条件而造成的苗木死亡的损失，是被上诉人违反合同约定义务的违约行为导致的，应由违约方即被上诉人承担。由此，鉴定意见书选择性意见91266元，如果系苗木死亡的价款，不应由上诉人承担，应由被上诉人承担。4、合同第六条约定了上诉人收到资料后组织人员的验收程序和验收合格后的结算程序，第三条约定了该绿化项目由我方和监理监督管理，能够证明监理人员的验收单是双方结算的基本依据，上述基本事实的认定源于合同条款，应当作为确定本案事实的根据。没有经过监理人员验收，无论被上诉人单方主张多少，均为单方主张，鉴定意见书选择性意见91266元的差距项目，由我方承担不当。（二）、一审判决认定的合同价款存在以下错误：1、鉴定意见书第一项确定性意见151365.20元，鉴定机构将基准日期确定为2018年6月1日不对，违反鉴定程序规范。苗木数量及价格计算来源于2018年6月1日项目工程监理初步验收单而不是竣工验收，绿化项目合同中约定养护期达到两个秋季后再进行竣工验收。绿化工程不同于一般性建设工程，苗木存活是工程项目的特殊性，从2018年6月1号初验到2018年第一个秋季这段养护期间尚有死亡的苗木，鉴定机构却没有提及（见工程监理验收单2018年9月30日），实际情况是，白腊从14颗减少到12颗，金叶女贞球Ｂ从3颗变为2颗，紫玉兰从7颗变为1颗，红叶石楠球从4颗变为3颗，玉簪2400颗全部死亡变为0，初验后该期间内上述死亡的总价款按鉴定价为20351.2元。上诉人认为：（1）鉴定机构将基准日期确定为2018年6月1日不对，违反鉴定程序规范。最起码应当以2018年9月30日工程监理验收单存活的苗木作为确定性意见，作为裁判确定的依据，鉴定意见书第一项确定性意见151365.20元，应扣减掉死亡的苗木款20351.2元。（2）该20351.2元是初验至第一个秋季（2018年9月30日）期间验收的差额，属于死亡苗木，原审对差距项目（结算项目二）按照双方责任进行了分配承担，那么也应该对该期间的死亡苗木进行责任分割，否则导致标准认定上下不一致，也导致该阶段死亡苗木由我方全部承担的结果，违反合同约定。2、对于鉴定意见书第一项差异数量选择性意见91266元，原法院认定是错误的。第一项差异数量选择性意见91266元，系被上诉人编报施工结算申请与2018年6月1日工程监理初步验收单之间的差额，在逻辑上，施工结算申请表单数量存在被上诉人根本没有施工或编报不符虚报数据这种可能，既存在死亡苗木差异数量也存在被上诉人工程量不符的差异数量，被上诉人提供的申请结算数据无证据证明确已施工，工程监理验收单才是唯一事实根据，被上诉人单方主张并没有证据支持，一审将被上诉人单方主张的数目全部认为死亡苗木并予以结算，忽略了被上诉人根本没有施工却虚报的可能，事实不清。3、鉴定意见书第二项选择性意见中对于上诉人自购苗木，原审法院认定错误。（1）自购苗木不是双方的合同内容，双方并没有约定该项的计算依据，鉴定意见价款综合单价分析表中的其他价格占40%，包含有人工、机械、换土、补栽、养护、辅材、管理、税金、利润等多种费用成分。对于被上诉人主张的自购苗木的养管费，现有证据能够证明2018年6月1日栽植验收之后，被上诉人就没有进行相关养护。在2018年4月份绿化施工期间充其量被上诉人仅协助上诉人进行了栽植，从移苗木、购苗、机械挖树穴、浇水、修剪等全部是上诉人自行组织完成（见照片和相关施工资料）。2018年5月21日被上诉人提供的《酒厂自购苗木表》中上诉人笔痕也还原了当时的实际情况。可证明当时苗木栽植过程被上诉人参与用工个数，当时现场施工记录为10人7天，按每天150元工价，计费为10500元，此过程无机械费、无技术费（栽植技术指导为岭南园林，被上诉人现场无技术人员）。栽植过程中机械费用是上诉人安排的机械挖坑和吊装，一审法院依据鉴定机构树木价款分析表、被上诉人提供的上诉人自购苗木清单表，按40%比例确定上诉人承担被上诉人80%养护管理费，没有事实根据。（2）一审法院以被上诉人自己主张擅自变更自购苗木的养管费131960.8元为192560.8元，一审时鉴定人员出庭已做了说明不同意变更，一审法院却一方面认可鉴定、一方面否定鉴定，相互矛盾，完全采信被上诉人主张，严重不当。（3）一审法院认为上诉人承担举证责任，举证分配不当，被上诉人自己单方主张，与鉴定结果矛盾，上诉人即使不举证，在上诉人不予认可的情况下，不能以被上诉人自己主张作为定案的根据，关于自购苗木的认定一审判决是错误的。（4）鉴定人明知道鉴定的是上诉人的自购苗木，却不向上诉人询证索取苗木购置凭证，而是按被上诉人单方面编报的表单数量和信息进行鉴定评估，违反有关事实，存在事实、证据、定性、结论等鉴定程序方面的较大差错，且对上诉人自购苗木价格的鉴定评估有较大错误。（5）一审法院没有认定上诉人公司人员对自购苗木组织施工是错误的，一审中上诉人提交的施工照片、机械费结算凭证和证人李某1的证言足能够证明自购苗木是上诉人进行的施工，并且被上诉人合同内的大树坑也是由上诉人方机械挖坑，上诉人没再主张追要费用。原审认定结算书三没有事实根据。4、关于鉴定意见书中草坪鉴定造价，选择性意见（3）草坪项目鉴定造价39536元，（1）对于第二项差异数量选择性意见中地形塑造精整草坪土4942平方米（此面积属被上诉人单方面提出，上诉人、项目监理方没有认可），鉴定价款为34594元，而选择性意见（3）草坪项目又鉴定造价39536元，计算重复。（2）被上诉人在竣工结算时，相关的结算明细上均没有草坪的结算申请，监理两次验收都也没有给予其验收，草坪的施工范围是多少平方均无法确定情况下，一审法院依据鉴定报告判决上诉人给予其结算明显不当。（3）草坪不应给予其结算。2018年5月中旬被上诉人（科研中心楼周围）草坪施工播种，由于被上诉人施工不规范，之后大面积不出草，或局部出草也不均匀，照成播种草坪失败，被上诉人负责人朱某某对其现场管理人员给予严厉的训斥并调离了工地，上诉人多次调度被上诉人进行整改，迟迟不予执行，由于是市里重点项目涉及到10月下旬必须完工启用，为达到形象进度，之后又多次催促协调，被上诉人仍不到工地更换补苗，对已施工的苗木进行维护，项目现场杂草丛生（超过了膝盖，上诉人员工除草的照片可证），在8月一次催促被上诉人的电话中，被上诉人提出退出项目并放弃草坪的结算。二、原审法院对下列事实认定存在明显错误：（一）、土壤并非是苗木死亡的唯一原因。1、一审认定土壤原因存在质量问题导致苗木死亡，但如何解释被上诉人主张的死亡苗木和草坪位置虽是同样的土壤，但随后经过其他公司换植后，均已成活且生长良好？上诉人有现场照片证据可以证实，上诉人认为苗木死亡与被上诉人种植技术、后期管理等人为行为有直接因果关系。2、一审法院因土壤不合格就判定上诉人承担70%责任是不正确的。根据一般的绿化常识，土壤不合格不是造成苗木死亡的唯一原因，导致苗木死亡原因有很多，主要有人为原因和自然原因。（二）、即使苗木死亡与土壤有因果关系，换土填土是栽种过程的问题，合同也已约定是被上诉人的责任。原审法院认定换土填土未实际履行责任不在被上诉人方的事实认定是错误的。换土填土是指苗木生长环境的土，苗木在移植的时候为了保证成活率，就要求苗木带土球、树坑换填土，如难活、规格大的苗木移植的时候就要求换种植土（即客土），项目合同明确约定换土填土是被上诉人的合同义务，一审过程中被上诉人的描述更换概念：1、被上诉人说上诉人法定代表人为省钱不同意更换苗木根际区土壤，无实事根据。被上诉人根本就没给上诉人提过苗木栽种需要换土问题，没有证据证明上诉人干涉过被上诉人，上诉人没有理由拒绝被上诉人换填土，再说换填土并不是绿化项目所有区域地下全部更换土壤，只是难活、规格大的苗木栽植树坑中换土填土，苗木质量、栽种技术、苗木移植的土球才是保证苗木成活的关键，特别是在栽植时，如不按要求进行施工，极易引起苗木死亡，主要表现在树坑大小不适宜、树坑土质不合格、栽植深度不适宜、回填土不密实、施肥不当等。2、被上诉人主张“不负有提供种植土的义务，双方未就种植土价款进行约定，合同附件苗木表中未涉及”，这是明显违反履行合同义务，合同中第二条第2.（2）条明确规定了换土义务，附表中苗木工程单价在本条中作了详细注解，综合单价涵盖内容包括苗木价格、包装运输、挖坑、栽植、支护固定、清场、养护期间的浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡苗木，绿化平整地形及换土填土，也就是说综合单价包种、包活、包养护。3、上诉人的证人李某1在法庭上讲述是其进行挖树坑施工，并进行了更换种植土，但这里描述的换土是在履行合同第五条甲方权利义务中第5条：“绿化种植地达到苗木栽植初步条件（平整无建筑垃圾），为乙方提供方便的施工现场条件”。而合同第二条合同价款涵盖内容第（2条）约定的绿化平整地形及换土填土是被上诉人根据苗木栽种实际情况和专业的施工知识来确定更换苗木根系附近土壤，以确保苗木成活的合同义务。被上诉人作为专业绿化公司，从专业技术角度被上诉人不及时处理苗木根际土壤条件，偷工减料，而造成的苗木死亡的损失是被上诉人违反合同约定义务的违约行为导致的，苗木死亡的损失应由违约方即被上诉人全部承担。由此，选择性意见中的结算书二、草坪项目责任均应由被上诉人承担全部责任，而非一审认定的30%的责任。三、一审法院程序违法。该案案情复杂，涉及鉴定，适用简易程序不合法。

大千公司辩称：1、原审判决认定事实正确，适用法律正确，原审法院是在充分考虑了当地企业利益的前提下作出了判决，基本上维护了双方的利益，但是判决大千公司承担部分责任是不恰当的，请二审法院予以考虑；2、本案的原审被告彩山酒业公司没有提出上诉，认可了一审法院判决的一至三项判项，鉴于上诉人和原审被告之间的关系，可以确认一审法院的判决上诉人实际上是无异议的。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

彩山酒业公司述称：一审法院判决原审被告彩山酒业公司承担责任无法律依据。

大千公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付所欠工程款346300元及相应利息（自2018年6月5日起至实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年3月14日，就山东***文化产业园二期项目厂区内绿化工程施工事项，原告作为乙方与被告大千公司（甲方）签订《绿化工程施工合同》，约定：工程承包方式为包工、包料、包养护成活、包工期、保质量、保安全；合同价款为综合单价报价，合同金额为446300元，最终按实际发生工程量结算（对于达不到全冠苗木标准的乔木价格应先行折算，确定其综合单价后结算）；合同价款涵盖内容为绿化工程包括起苗木、包装运输、挖坑、栽植、支护固定、清场、养护期间的浇水、治虫、除草、剪枝、施肥、更换死亡树苗等包种、包活、包养护等全部内容，绿化平整地形及换土填土，如有变更，按照工程量签证单为准，作为价格构成依据；所有材料、栽植苗木必须符合设计要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，严格按照清单所列提供，并由甲方认可后方可施工栽植，施工中必须服从甲方及监理监督，如有质量问题，以书面形式通知，造成返工，费用全部由乙方承担；乙方包栽包活，栽植完工后养护不少于两个秋季（10月30日），保证两个秋季内的苗木成活率100%，养护期内如有质量问题，乙方必须对不能成活的苗木进行同规格更换，发生的费用由乙方承担；总工期45日历天，2018年5月1日达到竣工验收条件；甲方及时按合同约定向乙方支付工程款，负责绿化种地达到苗木栽植初步条件，为乙方提供方便的施工条件，甲方如发现乙方的苗木不符合质量标准，有权在五日内提出；乙方负责按时向甲方提供种植后的苗木养护，保证两个秋季的苗木成活率100%，养护期内如有质量问题，乙方必须对不能成活的苗木进行同规格更换；工程进场平地整形、树坑开挖完毕、苗木到场后，付至工程合同金额的20%，乔木栽植施工完付至合同金额的30%，工程竣工经甲方验收合格后10个工作日内，付至验收总价款的60%，验收整改合格完成决算付至总价款的80%，满养护期并符合要求后7个工作日，无息支付剩余工程款，付款结算以80%的承兑20%的现金支付；施工方提供11%的工程增值税专用发票，如不提供扣减工程决算总额9%的工程款。合同附件为灌木苗木表、乔木苗木表、片状种植苗木表三份，其中载明了各类苗木的数量、苗木单价、工程单价及规格等。2018年5月21日，原告向被告提交造价表一份，并附酒厂自购苗木及原告苗木明细表。5月原告另向被告提交关于合同内苗木、合同外苗木价款汇总表一份，并附***绿化存活苗木明细等材料。2018年6月1日和9月30，被告及其监理公司对原告施工的苗木工程形成验收单和9月更换死树后剩余数量清单各一份。原告对两份清单均未予认可。2018年8月底原告方离开施工现场，并主张后期被告曾要求其养护草坪，因种植土不合格，原告予以拒绝；被告未向其反映或沟通过苗木死亡问题。9月被告文化科技公司就其文化产业园绿化工程未成活苗木的更换种植项目，另行发包给泰安市银昌园林绿化工程有限公司施工。另查明，被告彩山文化公司的登记股东为彩山酒业公司。

原告主张对合同苗木及被告自购苗木的挖掘、运输、吊卸、栽植和养护都是其安排，提供支付相关费用的收据及书面证人证言一宗，并申请证人李某2、朱某出庭作证。被告认为上述费用已包含在合同价款内，合同价款应以苗木实际成活数量及综合单价确定；证人并不能证明原告对被告自购苗木进行栽植管理。

诉讼中原告申请对工程造价进行鉴定。经一审法院委托，鉴定机构出具鉴定意见为：1.确定性意见经鉴定，山东***文化产业园二期项目厂区内绿化工程鉴定造价为151365.20元。2.供选择性意见（1）差距项目的鉴定造价为91266元，该项目申请人主张已施工，被申请人主张申请人未施工或施工后因申请人原因导致死亡不应计入工程结算价款；（2）建设单位自购苗木工程项目的鉴定造价为131960.80元，该项目申请人主张已施工，被申请人主张非申请人施工；（3）草坪项目鉴定造价为39536元，该项目申请人主张已施工，被申请人主张申请人已主动放弃、不应计入工程结算价款。原告支付鉴定费6720元。原告认为鉴定意见书中的2棵丛生朴树（特选）的实际单价为82000元/棵，而非8000元/棵；1棵双头朴树（特选）的实际单价为10000元/棵，而非6500元/棵；大部分苗木规格低于原告栽植的苗木规格。被告对鉴定人员资质、鉴定程序等提出异议，并认为确定性意见依据的是2018年6月1日的验收单，之后死亡的苗木没有记录在内；被告自购苗木由被告种植和养护，与原告无关；草坪是由被告施工，原告已放弃，鉴定价款与原告无关。

诉讼中被告申请工程造价鉴定人出庭。鉴定人潘如勇出庭作证，对原被告的提问，给予了答复，并对鉴定人资质、鉴定程序、鉴定依据等事项进行了说明。被告支付鉴定人出庭费用2670元。一审法院认为，鉴定机构根据相关鉴定材料所作出的鉴定意见，符合有关鉴定程序和规范要求。原告主张鉴定的有关苗木规格与实际不符，未提供充分证据证明，一审法院不予采信。原告主张的丛生朴树（特选）、双头朴树（特选）价格与其向被告提交的造价材料中一致，被告虽未予认可，但该树木系其自购，被告未提供相反证据推翻原告主张，对原告主张的上述树木价格，一审法院予以采信。因此，鉴定意见中选择性意见（2）的造价应予调整，即应为192560.8元。

原告主张苗木和草坪死亡原因是被告提供的种植土质量不合格造成，申请进行种植土质量鉴定。经一审法院委托，鉴定机构出具鉴定意见为：涉案种植土质量5项指标（有效土层厚度、土壤容重、PH值、有机质、全盐含量）不符合中华人民共和国行业标准《园林绿化工程施工及验收规范》对种植土规定的范围。原告支付鉴定费29500元。对该鉴定意见，原告无异议；被告认为原告负有提供种植土的合同义务，土壤指标不合格不是导致苗木死亡的唯一因素。

原告主张合同中关于换土填土的约定并未实际履行，被告法定代表人认为种植土价格贵，坚持以在该公司挖出的深层土作为种植土，原告方曾表示反对；被告违反合同约定，变动更换了苗木的品种、规格、数量。原告主张其不负有提供种植土的义务，双方未就种植土价款进行约定，认为合同附件苗木表中未涉及种植土价款可以证明，并提供工程招标时被告发出的工程询价书予以证明，被告认为该义务应以合同约定为准。

被告主张自购苗木、原告提供苗木的栽植树坑都是由其安排李某1施工，并与李某1结算费用，提供施工照片一宗，并申请证人李某1出庭作证。李某1陈述了用机械挖的树坑都是由其施工，并在被告安排下进行旋土、撒化肥、平整地形，认为酒厂文化园的种植土都是地下土，在被告公司院里拉的。

因原告关于其不负有提供种植土的义务，施工合同中平整地形、换土填土的约定未实际履行的主张，与李某1的证言不相矛盾，结合其他相关证据，一审法院予以采信。

被告主张原告已放弃草坪工程，提供公司法定代表人于2019年5月30日与原告工作人员微信聊天记录予以证明。该聊天记录中，被告法定代表人发出的聊天内容中载明：去年种植草坪后在8月底给你电话联系，要求进行维护并更换已死亡的树木，你不但不配合，而且你讲对此草坪也放弃了，让我们自己找别人安排施工吧；春节前你提出的审核报告我们仍按去年5月底的审核结论，并需扣减已死亡的苗木后，作为最后结算。原告认为其并未表示过放弃草坪，被告方的聊天记录能够证明草坪系原告施工。根据该微信聊天内容，被告主张原告已放弃草坪工程，证据尚不充分，一审法院不予采信。对原告施工草坪的事实，一审法院予以认定。

因对被告自购苗木施工的价款情况已在原告向被告提交的造价材料中载明，无证据证明被告曾对此提出异议，且上述微信聊天内容也未涉及，对被告关于其自购苗木非原告施工的主张，一审法院不予采信。

原告认为已收取的工程款10万元系彩山酒业公司支付，提供附有审批手续的收据复印件一份，并主张两被告公司财务是一个。被告方不予认可，主张两被告公司财务独立，但未提供证据证明。对被告该主张，一审法院不予采信。

一审法院认为：原告大千公司与被告彩山文化公司签订的绿化工程，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，依法应认定为有效合同。双方应按照合同约定，诚实、全面履行合同义务。2018年6月1日彩山文化公司与监理公司对绿化工程进行了验收，并有证据证明已经使用，在此情形下，彩山文化公司依法负有向原告支付相应工程款的义务。因原告未能按合同约定履行养护义务，根据双方关于工程款支付方式的约定，被告可在80%的范围内承担相应给付义务。被告虽主张种植土质量不合格并非导致苗木、草坪死亡的唯一因素，但未举证证明存在导致苗木、草坪死亡的其他因素，被告对苗木、草坪死亡产生的损失应承担相应责任。原告明知被告提供的土壤不符合种植要求，提出意见后仍继续使用，对损失亦应承担一定责任。根据本案情况，由被告在应付工程款范围内承担70%的责任。被告验收使用后，原告主张自2018年6月5日起算相应利息，一审法院予以支持。因无证据证明彩山文化公司财产独立于其股东彩山酒业公司财产，彩山酒业公司依法对彩山文化公司债务承担连带责任。被告对工程造价鉴定意见中的选择性意见（1）苗木数量的确定提出异议，但该鉴定意见系基于原告向被告提交的造价材料作出，且在被告验收后，因双方发生争议，原告已离开施工场所，被告应及时采取相应措施，避免苗木、草坪的死亡。对被告该项异议主张，一审法院不予采信。被告的反诉请求，根据本案情况，其依据的事实理由并不成立，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条规定，判决：一、被告山东***文化科技有限公司偿付原告青岛大千园林有限公司工程款248389.92元[（151365.2元＋192560.8元）×80%=275140.8元，（91266元＋39536元）×80%×70%=73249.12元，合计348389.92元，扣除已支付的100000元]，支付利息（以248389.92元为基数，自2018年6月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、工程造价鉴定费6720元，种植土质量鉴定费29500元，合计36220元，由原告承担8220元，被告山东***文化科技有限公司承担28000元；被告偿付原告已垫付的该费用28000元。三、鉴定人出庭费用2670元，由原告承担570元，被告山东***文化科技有限公司承担2100元；原告偿付被告已垫付的该费用570元。四、被告山东***酒业有限公司对山东***文化科技有限公司应承担的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告青岛大千园林有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告山东***文化科技有限公司的反诉请求。以上一、二、三项于一审判决生效后五日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6495元，减半收取计3247元，由原告青岛大千园林有限公司负担917元，被告山东***文化科技有限公司、山东***酒业有限公司负担2330元；反诉受理费25元，由被告山东***文化科技有限公司负担。

二审中，上诉人提交施工合同图纸一张，光盘一张（内含一段视频及照片一宗），树苗吊装费收据一张、施工清单六页、施工日志一页，园林绿化工程施工及验收规范文件，并申请证人出庭作证，用以证明涉案鉴定结论援引的草坪面积数据与事实不符；上诉人自购苗木均由上诉人公司的人员进行栽植，与被上诉人无关，一审判决全部认定被上诉人施工错误；被上诉人没有按照规范要求对土壤进行化验分析，随后的栽植出现的问题即使是土壤原因导致的，也应当由负有提供土壤检测责任的被上诉人承担。本院组织当事人进行了质证。

对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为涉案绿化工程造价及应付工程款应如何确定，具体包括：一、鉴定意见中确定性意见151365.20元是否应扣减死亡的苗木款20351.2元；二、鉴定意见中第一项选择性意见即差距项目造价91266元是否应予采信；三、鉴定意见中第二项选择性意见所涉上诉人自购苗木工程项目造价应如何确定；四、鉴定意见中第三项选择性意见即草坪项目造价39536元是否应予采信。

关于第一个焦点，上诉人主张鉴定机构确定基准日期为2018年6月1日不当，应以2018年9月30日工程监理验收单存活的苗木作为依据，2018年6月1日初验至第一个秋季（2018年9月30日）期间死亡的苗木按鉴定价为20351.2元，应从确定性意见151365.20元中扣减。本院认为，上诉人主张上述期间部分苗木死亡，未提供充分证据证实，且一审法院确定该部分应付工程款时已考虑了被上诉人未按约定履行养护义务而判决由上诉人承担80%的支付义务，上诉人上述主张并无事实根据，本院不予支持。

关于第二个焦点，根据鉴定意见书所作说明，第一项选择性意见所涉差距系因2018年5月21日被上诉人向上诉人提报的苗木明细与经上诉人验收形成的验收单体现的工程量存在数量差异而产生。被上诉人提报的苗木明细并未经上诉人确认，被上诉人未提供证据证实对该差距项目所涉苗木实际进行了施工，上诉人亦不认可，被上诉人主张该部分工程款，没有事实根据，一审法院采信该选择性鉴定意见不当，应予纠正。

关于第三个焦点，上诉人主张其自购苗木的大部分施工均由其自行完成，但其未提供证据证实其提交的视频、照片、树苗吊装费收据等与本案存在关联，上诉人该主张并未有充分证据证实。关于第二项选择性意见造价是否应予调整，涉及被上诉人主张的上诉人自购苗木单价确定问题，上诉人对被上诉人主张的苗木单价不予认可，上诉人作为苗木购买方，更有条件对苗木单价提供证据证实，但并未提供证据证实其自购苗木的单价，一审法院采信被上诉人主张、对第二项选择性意见进行调整并无不当。

关于第四个焦点，上诉人上诉主张被上诉人对草坪的施工不规范致大面积不出草或局部出草不均匀，上诉人多次调度被上诉人进行整改，被上诉人未进行整改，并于2018年8月提出放弃草坪的结算。本院认为，双方人员微信聊天记录可体现被上诉人对草坪进行了施工的事实，但并未体现被上诉人放弃对草坪进行结算的内容，上诉人主张被上诉人于2018年8月放弃了对草坪的结算，并未提供证据证实。竣工结算明细虽未体现草坪结算内容，验收时亦未对草坪进行验收，但并不能据此认定被上诉人已放弃对草坪进行结算。上诉人主张被上诉人已放弃对草坪进行结算，不能成立。关于草坪施工范围，上诉人主张竣工结算时结算明细上没有草坪结算申请、监理两次验收均未给予其验收、草坪施工范围无法确定，一审法院采信鉴定意见不当。本院认为，上诉人二审提交的施工图纸并未经被上诉人确认，鉴定机构进行了现场勘验，鉴定程序合法，鉴定意见符合鉴定规范，一审法院采信鉴定意见以确定草坪工程造价正确。上诉人主张草坪项目责任均应由被上诉人承担，本院认为，草坪种植土质量不合格，已经鉴定予以明确，上诉人主张土壤并非草坪死亡的唯一原因，但未举证证明涉案草坪死亡存在其他原因，一审法院基于上诉人提供的种植土质量不合格而被上诉人仍进行草坪施工，酌定由上诉人承担70%的责任并无不当。

上诉人上诉另主张一审审理程序违法，认为本案案情复杂、涉及鉴定，适用简易程序不合法。上诉人该上诉主张无法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、变更宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初359号民事判决第一项为：山东***文化科技有限公司偿付青岛大千园林有限公司工程款197280.96元[（151365.2元＋192560.8元）×80%=275140.8元，39536元×80%×70%=22140.16元，合计297280.96元，扣除已支付的100000元]，支付利息（以197280.96元为基数，自2018年6月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、维持宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初359号民事判决第二、三、四、五、六项。

以上给付金钱义务于本判决生效后五日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6495元，减半收取计3247元，由原告青岛大千园林有限公司负担1397元，被告山东***文化科技有限公司、山东***酒业有限公司负担1850元；反诉受理费25元，由被告山东***文化科技有限公司负担。二审案件受理费6495元，由上诉人山东***文化科技有限公司负担3700元，被上诉人青岛大千园林有限公司负担2794元。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　薛　茜

二〇二一年十月十二日

书记员　王　琳