青岛大千园林有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终10823号 上诉人（原审被告）：青岛大千园林有限公司，住所地青岛市市南区大尧三路54号一单元101户（逍遥花园）。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东哲贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1980年4月20日出生，汉族，住青岛市黄岛区大场镇***8号。 委托诉讼代理人：***，山东大本律师事务所律师。 上诉人青岛大千园林有限公司（以下简称大千公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2021）鲁0783民初10985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大千公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大千公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1、***属于大千公司的员工，案涉《***环湿地文化长廊绿化工程承包协议》属于内部承包协议，并非无效合同，一审法院认定错误。***系大千公司派驻到案涉工程的工地负责人，接受大千公司的管理并接受大千公司支付的工程建设资金、**、工资和奖金等。对于案涉工程建设过程中的各项成本支出，由***向大千公司汇报并接受上诉人的考核。2、大千公司提交的50份出库单中，43份有***及其主张的工作人员***、***的签名，一审法院仅对***签名的出库单予以了认定，属于认定事实不清。对***、***签收的**，***也应当返还相应的**款项并支付利息。3、***在支出单据上的签名和案外人***的收、付款行为可以证实案涉项目的主要资金和成本费用主要来源于大千公司，这一点在大千公司提交的已经生效的（2018）鲁0783民初90号民事裁定书中也予以了确认。***应返还大千公司支出的资金并计算利息。大千公司在一审法院提交了***签名的512份单据，该单据涉及两个工地，即案涉项目巨淀湖工地和***工地。一审法院在“本院认定部分”，对***签字的单据予以了有效认定，确认为有效证据。并且在该宗单据上，有部分支出内容系由案外人***账户直接支出。4、***利用大千公司的资金和**等对增加的工程进行了使用，故增加的工程也应当按照《***巨淀湖环湿地文化长廊绿化工程承包协议》的约定进行结算。2013年7月5日至2014年5月20日，***以大千公司项目部的名义签订《巨淀湖环湿地文化长廊内绿化补充合同》、《***巨淀湖绿化提成工程协议》、《寿光市巨淀湖区域草花种植工程协议》共三份（合同总价款1594482.76元），该三份协议是***利用职务形成的便利与建设单位签订的变更增项工程，并使用大千公司的资金、**等进行施工建设，这一点被上诉人***在（2014）潍民一初字第74号案件中已经予以认可，故该三份协议所涉工程款也应按照约定的比例向大千公司支付费用318896.56元。5、***在（2015）南民初第10289号案件中提交了《**综合单价表》和《工程造价核定表》，一审法院按照**平均值和***主张的价值进行计算属事实认定错误。6、大千公司在一审法院提交的完税证明与建设单位***鑫投资开发有限公司给付的工程款金额一一对应，与***在工程建设过程中收到上诉人支付的工资、奖金、借款、购买手机等费用均应作出大千公司的支出，应由***予以返还并支付利息。7、一审法院的利息计算方式和截止时间错误。8、从公平正义的角度来看，***的诉讼请求也不应当被支持。综上，请求二审法院查明事实，支持**的上诉请求。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 ***向法院起诉请求：1、判令大千公司支付***工程款1199996元，并支付利息（自2019年2月14日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由大千公司负担。诉讼过程中，***变更利息请求为：自2019年2月14日起至同年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2013年3月22日，大千公司与浩鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由大千公司承包浩鑫公司发包的***巨淀湖环湿地文化长廊绿化工程（***生态修复工程），合同价为2999995元，承包范围：包工包料。拨款方式为：工程建设年拨付工程总造价的40%，第二年且工程竣工验收后拨付工程总造价的30%，工程尾款30%在建设年第三年度付清。合同签订后，大千公司将上述工程承包给***。 2013年11月1日，***（乙方）与大千公司（甲方）补签《承包协议》，约定：一、乙方承包有甲方中标的寿光市***巨淀湖环湿地文化长廊绿化工程的全部工程（中标合同价2999995元），工程施工期限为2013年3月23日-2013年5月15日。养护管理期限为竣工（竣工日期以业主方签字的书面竣工验收证明为准）后两年。施工、养护期间所有工作均由乙方自行承担。甲方按与业主的合同目标监督约束乙方。二、承包方式：采用大包的方式，即包工包料。本工程所涉及的所有费用（包括招投标费、投标保证金、施工资金投入等）均由乙方承担。甲方作为乙方的技术顾问，可为乙方解答施工中出现的技术问题。乙方对施工质量负全责。在甲方苗圃用苗均按中标综合单价的1/3计算材料到场价，相应**款可年底结算，且不计利息，作为给予乙方支持的优惠条件。三、甲方参与乙方对该工程的施工组织管理，乙方应和甲方保持一致。且乙方必须保证对该工程的组织设计安排以及工程施工质量符合业主单位竣工验收的标准要求。四、甲方收取工程总造价的20%（含营业税）作为管理费用。所得税由乙方承担。五、本工程所发生的成本费用均由乙方负责，也可向甲方贷款，贷款月利率为1%（不足15天按半月计，超过15天按月计）。 大千公司于2013年3月15日为案涉工程向招标人交纳了投标履约保证金100000元，于2014年1月29日收回该保证金。2013年5月16日，大千公司为上述工程支付***100000元。2013年6月3日，大千公司支付招标服务代理费24000元。同年6月18日，大千公司垫付上述工程施工资金10000元，***为其出具了收条。2013年6月20日，浩鑫公司支付***工程款1200000元。2013年7月案涉工程完工并投入使用。后大千公司通过诉讼方式取得了除***收取款项后的全部费用，包括逾期付款利息130000元、2019年5月15日400000元、同年7月16日320000元、同年11月19日300000元、2020年6月2日899996.5元。 大千公司对上述工程提供了部分**，根据《承包协议》约定，***需支付大千公司**价款如下：君迁子12827元[（900元/棵+960元/棵+1100元/棵）/3×（29棵+10棵）×1/3]、**14800元[（6000元/棵+7200元/棵+9000元/棵）/3×6棵×1/3]、**14167元（8500元/棵×5棵×1/3）]、**23040元[96元/棵×（300棵+420棵）×1/3]、火炬12600元[（840元/棵+1050元/棵）/2×40棵×1/3]、***15600元[（390元/棵×（50棵+50棵+20棵）×1/3）]、**18333元（1100元/棵×50棵×1/3）、**李3000元（60元/棵×50棵）、红***2000元（40元/棵×50棵）、**李3000元（60元/棵×50棵）、蔷薇300元（1元/棵×300棵）、大花月季440元（2元/棵×220棵）、***1000元（20元/棵×50棵），以上共计121107元。 大千公司与***未按照《承包协议》的约定进行清算，双方发生纠纷，***诉至法院。 一审法院认为，大千公司将其从浩鑫公司承包的***巨淀湖环湿地文化长廊绿化工程以包工包料的方式转包给没有施工资质的***，违反了法律的效力性强制性规定，应属无效。但***与大千公司均认可双方签订的《承包协议》，并依此协议约定进行结算，系当事人对自己权利的处分，法院予以确认。本案当事人争议的焦点问题：一是大千公司为案涉工程投入的资金、**等成本费用问题，***应当返还的费用并支付利息的问题；二是工程变更能否按《承包协议》约定的比例进行割算问题，税费是否应予扣除的问题；三是大千公司应支付***的款项数额问题。 关于焦点一，大千公司为案涉工程投入的资金、**等成本费用问题，***应当返还的费用并支付利息的问题。关于资金问题。大千公司支出招标服务代理费24000元，双方当事人无异议，法院予以确认。大千公司主张投入流动资金410000元，提供收条和汇款凭证等证实，***认可其收取的2013年5月16日100000元、2013年6月18日10000元两笔款项，法院予以确认。大千公司提供的2013年4月23日***给***汇款150000元的凭证、2013年5月3日大千公司给***汇款150000元凭证，因上述款项是***收取，无法确定与本案相关联，法院不予确认。其主张***在工地建设中租用办公用车辆一辆，每天80元，合计支出车辆使用费28560元，***不认可，大千公司未提供证据证实，法院不予采信。 关于**价款问题。大千公司主张**价款1187605元，提供出库单证实，对于***签字确认的部分，法院予以确认。根据出库单中载明的**品种，应首先按照**综合单价清单确定，上述清单未载明的**，则按照投标文件中载明的价格确定，因君迁子、**、火炬**的规格不同，价格不同，法院按照清单中价格的平均值确定其价款；对于红***、**李、蔷薇、大花月季、***的价格，两份文件中均未载明，***陈述按照市场价格确定，大千公司未提供反驳证据，法院以***的陈述确定上述**价款。根据现已审理查明的事项，***应支付大千公司**价款121107元。对于其他**款项，因大千公司提供出库单据上的签字人员是否系***的雇员所签，真实性无法确定，若大千公司有新证据，其可另行处理。 关于利息问题，根据《承包协议》第五条的规定，***应支付大千公司利息，但利息计算的本金数额应以法院查明为准，截止时间应为***起诉之日即2019年2月14日抵销条件成就之时，经核算，***应支付大千公司的利息为104046元（招标保证金100000元，自2013年3月15日起至2014年1月29日止，按照月利率1%计算；本金100000元、招标服务代理费24000元、本金10000元，分别自2013年5月16日起、2013年6月3日起、2013年6月18日起，均按照月利率1%计算至2019年2月14日止）。 关于税金问题，大千公司主张应扣除其代付的税金108344.09元，因证明中载明的项目没有《承包协议》约定的所得税，法院不予采信。 综上，法院确认大千公司为案涉工程投入的成本费用为255107元（100000元+10000元+24000元+121107元），***应支付大千公司的利息为104046元。根据《承包协议》的约定，上述费用应由***承担。 关于焦点二，工程变更是否应按《承包协议》约定的比例进行割算及税费扣除问题。大千公司主张变更工程应按照《承包协议》约定的比例进行割算，因《承包协议》未对变更工程进行约定，双方可另行处理。大千公司主张所得税在结算承包收益时予以扣除，双方可待实际发生后另行处理。 关于焦点三，大千公司应当支付***的款项数额问题。大千公司应按《承包协议》的约定给付***相应工程款2399996元（2999995元×80%），扣除***已支取的1200000元、大千公司投入的成本费用255107元、***应支付的利息104046元，大千公司应支付***工程款840843元（2399996元-1200000元-255107元-104046元）。***主张利息，因双方未约定，法院酌情确定自大千公司取得全部工程款的次日即2020年6月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心2020年5月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算。 综上所述，***合理的诉讼请求，法院予以支持，超出法院认定部分，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：一、青岛大千园林有限公司支付***工程款840843元及利息（以840843元为基数，自2020年6月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心2020年5月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15599元，由***负担4669元，青岛大千园林有限公司负担10930元。申请费5000元，由青岛大千园林有限公司负担。 二审审理期间，大千公司申请证人***出庭作证，证明***是大千公司派到涉案工地的会计，工地上流动资金的支出是由大千公司支付，金额在本工地是41万元，应按照承包协议的约定计算利息。***质证认为，对证人证言不予认可，***与大千公司之间存在利害关系，且***签字的单据是大千公司自己工程支出的单据，并非案涉工程的花费。二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，***与大千公司签订《***环湿地文化长廊绿化工程承包协议》承包涉案工程，从协议内容看，***与大千公司法律地位平等，权利义务明确，一审认定该协议虽因***无施工资质而无效，但双方应该按照该协议约定结算工程款并无不当，本院予以维持。大千公司主张***对***、***签收的**也应当返还相应款项并支付利息，但上述签字人员是否为***的雇员真实性无法确定，一审认定大千公司可在有新证据后另行主张权利符合法律规定。大千公司主张***签字的款项应视为大千公司在案涉工程支付的款项，在***否认***是案涉工程会计且无法确定大千公司主张的款项与本案相关联的情况下，一审未予支持并无不当。大千公司主张，2013年7月5日至2014年5月20日，***以大千公司项目部的名义签订《巨淀湖环湿地文化长廊内绿化补充合同》、《***巨淀湖绿化提成工程协议》、《寿光市巨淀湖区域草花种植工程协议》共三份，该三份协议是***利用职务形成的便利与建设单位签订的变更增项工程，大千公司主张变更工程应按照《承包协议》约定的比例进行割算，但因《***环湿地文化长廊绿化工程承包协议》未对变更工程进行约定，且大千公司未在本案中就其主张的款项提起反诉，双方可另行处理。大千公司对于一审确定的**价款的计算方法异议，但其未提供确实充分的证据予以反驳，本院对大千公司关于一审**价值计算错误的上诉理由亦不予支持。因大千公司与***签订《***环湿地文化长廊绿化工程承包协议》对于工程款利息问题未约定，一审法院酌情确定自大千公司取得全部工程款的次日起向***支付案涉工程款的利息符合法律规定。 综上，大千公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12208元，由青岛大千园林有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　莉 审判员　　*** 二〇二三年二月二十七日 书记员　　***