杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终7101、7102号

上诉人（原审原告）：杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区旺座中心2幢1901室。

法定代表人：赵海虹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶蓓蕾，浙江纳祺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：周晨鸣，男，汉族，1982年8月21日出生，户籍所在地浙江省杭州市下城区。

委托诉讼代理人：诸璐沣、葛雯妃，浙江湘湖律师事务所律师。

上诉人杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司（以下简称绿风公司）为与上诉人周晨鸣劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初2956、2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年7月至2016年11月，绿风公司为周晨鸣缴纳社会保险并向周晨鸣发放工资。

2009年，周晨鸣作为乙方曾与绿风公司（甲方）签订《内部设计所承包协议》1份，约定：乙方租用甲方其中的49.43平方米（含公摊）作为办公场所，租金为2150元/月，水电费及物业管理费按面积占比支付；承包期限暂定自2009年3月1日至2010年3月31日；甲方为乙方单独建立财务账目，自签订合同之日起，乙方员工的工资、福利、奖金即日常管理开支等由乙方自行支付，乙方员工的社会保险可由甲方先行交纳，季度结算后再从乙方营业额中扣回（包括个人部分和公司部分）；等等。2009年3月25日，周晨鸣还签署《年薪具结书》1份，载明：“因我院从09年3月1日起，开始推行以所为单位的内部承包制，为了开拓公司及各所发掘各自资源，由公司协调各所，合理设计业务，力求以最高质量完成设计任务。各所自主经营、独立核算、自负盈亏。所以设计师的年薪截止到2月底全部结清，我院今后将不再承担下列员工的工资及年薪。从3月份起相关设计师的工资及年薪将由各自的所支出，如果由公司代垫支付，需收取月息2分，各所所长并将各所的员工名单报送财务室。”在本案庭审中，周晨鸣、绿风公司确认在2009年3月至2014年7月14日期间双方确实签订有上述形式的承包协议。

2014年8月11日，周晨鸣与绿风公司签订《劳动合同书》1份，约定：劳动合同期限自2014年7月15日起至2016年7月14日止；周晨鸣从事设计所所长工作；实行标准工时制；绿风公司每年支付年薪20万元整（含基本年薪、奖金和补贴），绿风公司每月支付11666元，其中包括：月通讯补贴150元，月餐补贴250元、月交通补贴150元，在周晨鸣为绿风公司连续服务满12个月后，剩余年薪60000元予以支付；等等。

上述劳动合同到期后，周晨鸣、绿风公司曾就续签劳动合同协商过但未达成一致意见，后双方未再签订书面劳动合同。

绿风公司每月以其财务人员的个人账户向周晨鸣支付工资。2016年7月15日起，绿风公司按照年薪10万元的标准支付周晨鸣每月工资。

2016年11月30日，绿风公司向周晨鸣邮寄《终止劳动关系通知书》，该通知书载明：“我公司与你所签《劳动合同书》已于2016年7月14日到期，因此后经公司多次要求，你未与公司签订新的劳动合同，现通知你：公司于2016年11月30日终止与你的劳动关系，要求你在此日期前完成工作移交。”

另查明，周晨鸣曾以绿风公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、裁决确认申请人于2016年7月15日起至2016年11月29日期间与被申请人存在劳动合同关系；2、裁决被申请人支付二倍工资差额70001.5元；3、裁决被申请人支付拖欠的工资178690.4元；4、裁决被申请人支付赔偿金237609元。2017年2月27日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2016]第859号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人二倍工资20416.67元；2、被申请人支付申请人2014年7月15日至2016年11月30日期间的劳动报酬139772.23元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后，周晨鸣、绿风公司对上述裁决均不服，分别起诉至法院，绿风公司请求：1、判令绿风公司无需支付周晨鸣二倍工资20416.67元；2、判令绿风公司无需支付周晨鸣工资139772.23元，判令支付周晨鸣工资85599元。周晨鸣请求：一、确认绿风公司与周晨鸣之间于2008年7月起至2016年11月29日期间存在劳动关系；二、判决绿风公司支付周晨鸣未签订劳动合同双倍差额工资53334.5元（自2016年8月15日至2016年11月30日，按照月薪16667元计算）；三、判决绿风公司支付周晨鸣拖欠的工资178690.4元；四、判决绿风公司支付周晨鸣违法解除劳动合同关系的经济赔偿金237609元。、

原审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，关于周晨鸣与绿风公司之间存在劳动关系期间一项，现双方对于2008年7月至2009年2月以及2014年7月15日至2016年11月30日期间存在劳动关系并无争议，争议的是双方在2009年3月至2014年7月14日期间是否存在劳动关系。经查明，周晨鸣与绿风公司在2009年3月至2014年7月14日均签订有《内部设计所承包协议》，该协议及约定，周晨鸣所承包的设计所自主经营、独立核算、自负盈亏，周晨鸣所雇员工的工资、福利、奖金即日常管理开支等由其自行支付，员工的社会保险由绿风公司先行交纳后从周晨鸣的营业额中扣回；另外，周晨鸣签署的《年薪具结书》约定相关设计师的工资及年薪将由各自的所支出，如果由公司代垫支付，则收取利息；等等。上述约定可见，尽管绿风公司在2009年3月至2014年7月14日期间为周晨鸣缴纳了社会保险并按月支付工资，但上述费用均由周晨鸣个人承担，上述《内部设计所承包协议》的约定内容反映出周晨鸣系设计所承包人，是按承包盈亏的原则承担经济收益和风险，并非是为绿风公司提供劳动而获取报酬。因此，该院认定周晨鸣与绿风公司在2008年7月至2009年2月以及2014年7月15日至2016年11月30日期间存在劳动关系，在2009年3月至2014年7月14日期间不存在劳动关系。

关于未签订劳动合同的二倍工资一项。周晨鸣与绿风公司于2014年8月11日签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限于2017年7月14日到期。现绿风公司主张其曾要求周晨鸣续签劳动合同，但周晨鸣拒绝了。该院认为，绿风公司作为用人单位，在其与劳动者无法对续签劳动合同书达成一致意见的情况下应当及时书面通知劳动者终止劳动关系，但周晨鸣在2016年7月14日即前一份劳动合同到期后一直在绿风公司工作，绿风公司迟至2016年11月30日才通知周晨鸣因其未与公司签订新的劳动合同而终止与其的劳动关系。因此，绿风公司明知其应及时终止劳动合同而未在法定期限内终止，其应支付周晨鸣2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。关于周晨鸣2016年7月15日之后的薪资标准。2016年7月15日起，绿风公司按照年薪10万元的标准支付周晨鸣工资，绿风公司认为其降低周晨鸣的年薪标准系与周晨鸣协商过，但绿风公司未提供证据证明其上述主张。对此，该院认为，绿风公司未经周晨鸣同意擅自降低其年薪标准不符合法律规定，其仍应按照双方在2014年8月11日签订的《劳动合同书》中约定的薪资支付方式向周晨鸣支付2016年7月15日起的工资。又因剩余年薪6万元需要在周晨鸣为绿风公司连续服务满12个月后予以支付，自2016年7月15日至2016年11月30日双方解除劳动关系并未满12个月，故该6万元年薪不应计入2016年7月15日起的应发工资范畴，因此，绿风公司应按每月应发工资为11666元的标准支付周晨鸣2016年7月15日起的月工资，并以此标准支付周晨鸣2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经计算，绿风公司应支付周晨鸣的2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为40833.33元。该院对绿风公司主张的无需支付二倍工资的诉讼请求不予支持。

关于拖欠工资一项。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。周晨鸣与绿风公司在2014年8月11日签订的《劳动合同书》中约定：绿风公司每年支付年薪20万元整，其中绿风公司每月支付11666元，在周晨鸣为绿风公司连续服务满12个月后，剩余年薪60000元予以支付。现绿风公司认可其应支付2015年7月至2016年7月期间的剩余年薪6万元，对此，该院予以确认。关于2014年7月至2015年7月期间的剩余年薪，绿风公司主张其已支付周晨鸣32667元，其中22667元系项雪花于2016年2月4日转账给周晨鸣的22667元、另外的1万元系抵扣了周晨鸣拖欠项雪华的借款；该院认为，项雪花系绿风公司财务人员，其曾以个人账户转账形式向周晨鸣支付工资，绿风公司主张项雪花于2016年2月4日转账给周晨鸣的22667元系2014年7月至2015年7月期间的部分剩余年薪亦符合绿风公司日常薪资的惯例，该院对该主张予以采信，而周晨鸣主张该笔款项系报销款缺乏证据证明，该院不予采纳。至于绿风公司主张的抵扣了1万元借款，绿风公司缺乏证据证明且该抵扣行为亦违背法律规定，该院不予采纳。因此，绿风公司还尚需支付周晨鸣2014年7月至2015年7月期间的剩余年薪为37333元（60000-22667）。关于绿风公司是否拖欠周晨鸣2016年5月至11月工资一项。其中，在2016年5月、6月期间，绿风公司应按照2014年8月11日签订的《劳动合同书》中约定的每月发放11666元的应发工资标准向周晨鸣支付工资，故扣除周晨鸣应承担的社会保险个人部分，绿风公司应支付周晨鸣2016年5月、6月每月工资金额为11294.5元（11666-371.5），但绿风公司仅支付周晨鸣2016年5月工资3111元、2016年6月工资7144元，故绿风公司还应支付周晨鸣2016年5月工资8183.5元、2016年6月工资4150.5元。绿风公司在核算周晨鸣上述两月工资时的扣款均缺乏依据，该院不予支持。周晨鸣与绿风公司于2014年8月11日签订的《劳动合同书》于2016年7月14日到期后，该院已认定绿风公司仍应按照该《劳动合同书》约定的薪资支付方式支付周晨鸣工资，基于此，关于2016年8月至2016年11月工资，绿风公司每月均应支付周晨鸣工资11294.5元（11666-371.5），绿风公司所主张的其他扣款均缺乏依据，该院不予确认。依据绿风公司实际发放情况，其还应补发周晨鸣2016年8月工资5266.5元（11294.5-6028）、2016年9月工资3650.5元（11294.5-7644）、2016年10月工资3909.9元（11294.5-7384.6）、2016年11月工资7622.13元（11294.5-3672.37）。综上，绿风公司所拖欠的工资共计为130116.03元。

关于违法解除劳动合同赔偿金一项。本案中，绿风公司于2016年11月30日通知周晨鸣终止与其的劳动关系，理由系因周晨鸣未与公司签订新的劳动合同。经查明，周晨鸣、绿风公司在前一份劳动合同到期后就续签劳动合同一直未达成一致意见，后双方未再签订书面劳动合同，故绿风公司以此为由解除与周晨鸣的劳动关系符合法律规定，不构成违法解除，周晨鸣据此主张违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实与法律依据，该院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十五条、第四十八条、第八十二条之规定，判决：一、确认周晨鸣与杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司在2008年7月至2009年2月以及2014年7月15日至2016年11月30日期间存在劳动关系。二、杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司支付周晨鸣2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币40833.33元，于判决生效之日起十日内付清。三、杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司支付周晨鸣拖欠的工资人民币130116.03元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司的其他诉讼请求。五、驳回周晨鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（2017）浙0104民初2956号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司负担；（2017）浙0104民初2970号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司负担。

周晨鸣于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，绿风公司、周晨鸣均不服上述判决，分别向本院提起上诉。绿风公司上诉称：一、绿风公司无需支付周晨鸣2016年8月14日至2016年11月30日的二倍工资人民币40833.33元。及时签订《劳动合同》的法律意识绿风公司是有的，绿风公司都会积极主动的签订《劳动合同》，在双方的最后一份《劳动合同》到期后，绿风公司曾要求周晨鸣签订新的《劳动合同》，周晨鸣自己提交的《仲裁申请书》中也明确“上述合同到期后，双方就一直未就新的合同内容协商一致，故至今未再签订书面劳动合同。”所以导致未签订书面《劳动合同》的责任不可归责于绿风公司。根据浙劳仲字（2012）3号解答，属于不可归责于绿风公司，故无需支付其2016年8月14日至2016年11月30日的二倍工资人民币40833.33元。绿风公司支付周晨鸣拖欠的工资应为人民币85599元，而并非人民币130116.03元。绿风公司已支付周晨鸣年薪32667元（其中实际支付22667元，另1万元经周晨鸣同意用于归还案外人项雪花的借款）。因此绿风公司自认未支付周晨鸣2015年7月至2016年7月剩余年薪为58266元；2014年7月至2015年7月未支付27333元，合计为85599元。由于周晨鸣原因迟迟不签订劳动合同，且屡次违反劳动纪律，多次迟到早退、无故旷工，在此期间绿风公司多次通知周晨鸣来公司洽谈劳动合同续签，但周晨鸣采取电话不接等置之不理的行为，致使绿风公司忧虑周晨鸣会利用此点恶意索赔相关费用，故而在周晨鸣未办理离职手续前，绿风公司自2016年7月15日起按年薪10万元的标准支付周晨鸣工资，年薪10万的标准当时与周晨鸣协商过的，否则周晨鸣怎么能接受这样的标准从2016年7月15日至2017年11月，长达近半年的时间，况且是因周晨鸣长期不间断地旷工行为，已严重影响其他劳动者心态，且也一直未能与周晨鸣取得有效联系的情况下，绿风公司才解除与其之间的劳动关系，而不是绿风公司因工资问题提出解除劳动关系，从这点也可以反映出是年薪10万是经双方当事人协商确定的。年薪10万元落实到每月工资为8333元，绿风公司均已发放，故不存在拖欠。绿风公司实际尚未支付的工资仅为人民币85599元。另外，工资应为劳动者付出劳动所得的相应报酬。2016年11月周晨鸣实际出勤天数为13天，但原审法院却以整月的标准计算支付2016年11月份的工资也是欠妥当的。综上所述，原审法院认定事实有误，请求二审法院依法改判绿风公司无需支付绿风公司2016年8月14日至2016年11月30日期间的二倍工资差额人民币40833.33元；依法改判绿风公司支付周晨鸣拖欠的工资人民币85599元；本案一审、二审的诉讼费用由周晨鸣承担。

周晨鸣针对绿风公司的上诉答辩称：绿风公司与周晨鸣间签订的《劳动合同书》，明确约定了周晨鸣年薪为200000元。虽对支付方式约定为每月支付11666元，连续服务满12个月后支付剩余年薪60000元，但这仅是对年薪的支付方式做的约定，并不能因此免除绿风公司全额支付劳动报酬的责任。且在本案中，周晨鸣最终未能连续服务满十二个月，亦是因绿风公司要求终止、绿风公司拖欠劳动报酬等原因导致，并非周晨鸣主观意愿所决定。因此，周晨鸣认为应按16667元/月的标准计算双倍工资。劳动合同结束后的事实劳动关系期间的标准也应该按照20万年薪计算。

上诉人周晨鸣上诉称：一、周晨鸣认为判断周晨鸣与绿风公司间是否存在劳动关系，应从双方间是否存在从属性、周晨鸣工作内容是否为绿风公司经营范围的组成部分、周晨鸣是否从绿风公司处获得劳动报酬、绿风公司是否为周晨鸣缴纳社保、双方间关系存续是否长期、稳定、持久等方面综合进行判断。而原审法院以费用最终承担者是周晨鸣及承包盈亏的原则承担收益和风险为由，认定双方在2009年3月至2014年7月期间并未存在劳动合同关系，属于事实认定不清。（一）周晨鸣受绿风公司的管理，双方存在从属性。1、根据现有证据及原审庭审经过，可以明确的是周晨鸣于2008年7月起即进入绿风公司工作，2009年3月，绿风公司为经营需要，推行“领衔设计师制度”，以周晨鸣等几位能力突出的设计师为首与绿风公司内部其它设计师组成设计师团队，并分别命名为一所、二所、三所等。周晨鸣等设计师对协议内容、是否签订协议、协议的具体履行模式等无主动权，均是按照绿风公司之要求进行的。2、周晨鸣等人的设计师团队，最初是绿风公司内部的设计师组成，此后的人员亦是绿风公司招聘的。3、项目的跟进、项目内容的完成等均受到绿风公司的约束及监督，设计方案完成后各团队需提交相应的监工审核确认。4、设计师团队在设计项目完成过程中，前期差旅费需根据绿风公司差旅制度报销。（二）周晨鸣提供的劳动是绿风公司经营范围的组成部分。绿风公司经营范围包括园林规划设计，城市规划设计，而周晨鸣一直以来进行的规划设计内容显然属于绿风公司业务的重要组成部分。（三）周晨鸣从绿风公司获得相应的劳动报酬。周晨鸣根据完成的项目提成取得劳动报酬。实际上这种报酬的分配仅是因绿风公司内部为激励设计师的工作积极性改变了分配模式，但这并不改变周晨鸣因此从绿风公司获得劳动报酬的事实。（四）周晨鸣于2008年7月进入绿风公司工作，绿风公司持续为周晨鸣缴纳社保。退一步讲，即便周晨鸣与绿风公司间存在内部承包关系，也不可据此否认双方存在劳动关系的事实。（一）本案所涉内部承包协议，是绿风公司为实现一定的经济目的、激励设计师工作积极性而采取的一种创新经营模式，与作为职工的周晨鸣等人在2009年3月起双方达成的明确双方权利义务关系的协议，实质上仅是绿风公司内部分配模式变更。故该协议的签订并不可据此否认存在劳动关系的事实，理由如下：1、根据《年薪具结书》、《内部承包协议》等证据可知，周晨鸣对与绿风公司等设计师之间的关系一直界定为内部承包关系，即与一般的承包关系间是存在区别的，由此可以证明绿风公司对周晨鸣作为“承包人”与自身间成立的关系是建立在双方的劳动关系的基础上是有明确认知的。2、绿风公司承认2014年7月15日至2016年7月14日期间双方存在劳动关系的事实，并解释为是因为周晨鸣所在的二所经营不善，故与二所成员订立书面劳动合同，成立劳动关系，该陈述显然不符合一般常理。如若双方间仅为单纯的承包关系，周晨鸣作为承包人应该自担经营失败的风险，为何本案绿风公司要和周晨鸣成立劳动关系免去其风险？3、绿风公司坚称“以所为单位的内部承包制”为单纯的民事承包关系，而此后在与周晨鸣签订的“劳动合同书”第二条工作内容、工作地点及要求中，对绿风公司的工作内容表述为“设计所所长”，却认定为劳动关系，显然存在自相矛盾之情形。唯一可以解释的就是，设计所所长仅仅是被告内部员工的岗位名称，而并非是独立的民事承包主体。4、2009年3月至2014年7月，长达5年多的时间里，绿风公司内部均是采取所谓的内部承包模式，如若认定在此期间双方不存在劳动关系，将会引导、鼓励用工单位通过内部承包的模式规避劳动用工的风险，进而损害劳动者的合法权益。二、周晨鸣与绿风公司间签订的《劳动合同书》对周晨鸣的年薪、年薪支付时间、金额等进行了约定。原审法院认为因服务未满12个月，因此按照11666元标准计算双倍工资，显属事实认定错误。周晨鸣与绿风公司间签订的《劳动合同书》，明确约定了周晨鸣年薪为200000元。虽对支付方式约定为每月支付11666元，连续服务满12个月后支付剩余年薪60000元，但这仅是对年薪的支付方式做的约定，并不能因此免除绿风公司全额支付劳动报酬的责任。且在本案中，周晨鸣最终未能连续服务满十二个月，亦是因绿风公司要求终止、绿风公司拖欠劳动报酬等原因导致，并非周晨鸣主观意愿所决定。因此，周晨鸣认为应按16667元/月的标准计算双倍工资。三、原审法院对绿风公司拖欠周晨鸣工资的事实认定错误。1、2014年7月至2015年7月期间拖欠工资应为60000元而非32667元。从周晨鸣与绿风公司的款项往来及周晨鸣对绿风公司提供的一组内部财务凭证的质证可知，周晨鸣经常会就因工作需要实际发生的差旅费、图文制作费、快递费等费用向绿风公司进行报销，其中22667元亦是报销款需要，对此绿风公司未能提供证据证明该笔款项为剩余年薪的补发，原审法院即以符合日常薪资惯例支持绿风公司的主张，但需要说明是绿风公司内部个人与公司账目非常混乱，项雪花也多次以个人账户向周晨鸣支付报销款、也曾借款于周晨鸣，难道仅是因为22667元的金额较大，故而能认定为是支付剩余年薪？再者，如果是支付剩余年薪，为何在尚欠十几万元的情形下，有零有整的支付了22667元？2、2016年5月至11月期间拖欠的工资，其中2016年5、6月应按11666元/月核算，7月-11月按16667元/月核算，理由同双倍工资。四、2016年7月-11月期间，周晨鸣与绿风公司间已建立起事实劳动关系，绿风公司单方面终止劳动关系之行为，不属于《劳动合同法》规定的终止情形，属于违法解除。故原审法院以“就续签劳动合同一直未达成一致意见”为由，认为不构成违法解除，属于事实认定不清，法律适用错误。首先，根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。案涉书面《劳动合同》自2016年7月14日到期后，周晨鸣继续在绿风公司工作超过一个月，且未签订书面劳动合同书，应认定双方之间存在事实劳动关系的事实。原审法庭亦对该事实进行了确认。其次，绿风公司在原合同到期后仅以口头告知周晨鸣，要求降低周晨鸣工资的事宜，后因双方未能协商一致而未果，绿风公司从未书面通知周晨鸣要求签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”之规定，用人单位有义务以书面形式通知劳动者签订书面劳动合同。故绿风公司主张双方未能协商一致，需提供相应证据加以证明其已书面通知周晨鸣，且周晨鸣拒签的事实。最后，《劳动合同法》第三十六条明确规定了用人单位合法解除劳动合同的六种情形，而绿风公司解除的理由并不在其中，因此一审法院对此认定为合法解除，显属法律适用错误。综上所述，周晨鸣认为原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法确认周晨鸣与绿风公司于2009年3月至2014年7月14日期间存在劳动关系。撤销杭州市江干区人民法院作出的（2017）浙0104民初2956、2970号民事判决中的第二项判决内容，改判绿风公司支付周晨鸣2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额53334.5元（自2016年8月15日至2016年11月30日，按照月薪16667元计算）。撤销杭州市江干区人民法院作出的（2017）浙0104民初2956、2970号民事判决中的第三项判决内容，改判绿风公司支付周晨鸣拖欠的工资178690.4元；改判支持周晨鸣要求绿风公司支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金237609元的诉请（按55908元/年/12个月*3*8.5*2计）。

绿风公司针对周晨鸣的上诉答辩称：2009年至2014年7月15日之间，绿风公司与周晨鸣签订内部承包协议，年薪具结书。根据内部承包协议，年薪具结书约定，尽管绿风公司代周晨鸣代缴社保、工资，但是实际支出人都是周晨鸣。周晨鸣作为设计二所的主任是自负盈亏。双方之间仅仅是内部承包关系。在2016年7月15日之后至2016年11月30日期间，绿风公司无需支付双倍工资，周晨鸣仲裁书中自认双方对劳动合同进行过协商，绿风公司也有让周晨鸣签订劳动合同，但是周晨鸣拒绝。这个责任不可归责于绿风公司，这段时间的二倍工资绿风公司不支付。关于拖欠的工资，绿风公司仅认可85599元。其中，2015年7月至2016年7月的剩余年薪6万元未支付；2014年7月至2015年7月已支付剩余年薪32667元，其中实际支付了22667元、另1万元是周晨鸣向项雪花个人的还款，所以2014年7月至2015年7月的剩余年薪还有27333元未支付。因此40万年薪减去已经支付的314101元，剩余未支付部分是85599元。从2016年7月15日开始，绿风公司按照年薪10万元支付工资，这是与周晨鸣协商过的。绿风公司不存在违法解除情形，解除与周晨鸣之间的劳动关系合法，终止劳动合同的理由是双方协商未达成一致签订新的劳动合同，责任不可归责于绿风公司，所以绿风公司不需要支付赔偿金。

二审期间，绿风公司没有提交新证据。

周晨鸣提交杭州绿风园林景观设计研究院文件绿设[2011]05号《关于推行领衔设计师负责制制度的决定》，证明设计所是由绿风公司管理的，并且绿风公司是对这个设计所全程是可以有权进行监督，并对项目组的成员之间是可以进行产值的分配工作，如果在分配不均匀的情况下，公司是有权进行重新分配的。周晨鸣认为是接受绿风公司管理，因此双方是存在劳动关系。

绿风公司对该证据的真实性没有异议，但是关联有异议，认为这是绿风公司给各所利益分配的约定，与本案没有关联性。

本院对周晨鸣提交证据的真实性予以确认。

双方当事人对原审法院查明的事实除有对工资标准有异议外，对其它事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人周晨鸣上诉请求确认周晨鸣与绿风公司于2009年3月至2014年7月14日期间存在劳动关系的问题，2009年3月至2014年7月14日期间，周晨鸣与绿风公司签订《内部设计所承包协议》，该协议及约定，周晨鸣所承包的设计所自主经营、独立核算、自负盈亏，周晨鸣所雇员工的工资、福利、奖金即日常管理开支等由其自行支付，员工的社会保险由绿风公司先行交纳后从周晨鸣的营业额中扣回；另外，周晨鸣签署的《年薪具结书》约定相关设计师的工资及年薪将由各自的所支出，如果由公司代垫支付，则收取利息；等等。上述约定可见，尽管绿风公司在2009年3月至2014年7月14日期间为周晨鸣缴纳了社会保险并按月支付工资，但上述费用均由周晨鸣个人承担，上述《内部设计所承包协议》的约定内容反映出周晨鸣系设计所承包人，是按承包盈亏的原则承担经济收益和风险，并非是为绿风公司提供劳动而获取报酬。原审法院认定周晨鸣与绿风公司在2008年7月至2009年2月以及2014年7月15日至2016年11月30日期间存在劳动关系，2009年3月至2014年7月14日期间不存在劳动关系并无不当。现上诉人周晨鸣上诉要求确认2009年3月至2014年7月14日期间与绿风公司之间存在劳动关系的请求本院不予支持。

2014年8月11日周晨鸣与绿风公司签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限于2016年7月14日到期。绿风公司作为用人单位，在与周晨鸣无法对续签劳动合同书达成一致意见的情况下应当及时书面通知劳动者终止劳动关系，但绿风公司迟至2016年11月30日才通知周晨鸣因其未与公司签订新的劳动合同而终止与其的劳动关系。绿风公司明知其应及时终止劳动合同而未在法定期限内终止，绿风公司理应支付周晨鸣2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。绿风公司未经周晨鸣同意擅自降低其年薪标准不符合法律规定，绿风公司仍应按照双方在2014年8月11日签订的《劳动合同书》中约定的薪资支付方式向周晨鸣支付2016年7月15日起的工资。因双方在《劳动合同书》约定，绿风公司每月支付周晨鸣工资11666元，周晨鸣为绿风公司连续服务满12个月后，剩余年薪6万元予以支付。自2016年7月15日至2016年11月30日双方解除劳动关系并未满12个月，故该6万元年薪不应计入2016年7月15日起的应发工资范畴，绿风公司应按每月应发工资为11666元的标准支付周晨鸣2016年7月15日起的月工资，并以此标准支付周晨鸣2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为40833.33元。周晨鸣上诉要求按每月16667元计算未签订书面劳动合同二倍工资差额53334.5元的请求不能成立，本院不予支持。绿风公司上诉主张无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求不能成立，本院不予支持。

关于绿风公司拖欠周晨鸣工资的问题。绿风公司认可拖欠周晨鸣工资85599元；周晨鸣认为绿风公司拖欠其工资178690.4元。本院认为，2015年7月至2016年7月期间的剩余年薪60000元，绿风公司认可该60000元应支付周晨鸣。2014年7月至2015年7月期间的剩余年薪60000元，绿风公司主张项雪花于2016年2月4日转账给周晨鸣的22667元系2014年7月至2015年7月期间的部分剩余年薪符合绿风公司日常薪资的惯例，原审法院对绿风公司该项主张予以支持并无不当。绿风公司主张剩余年薪60000元中还应抵扣周晨鸣拖欠项雪花的借款10000元，但绿风公司缺乏证据证明该主张，故原审法院不予采纳并无不当。绿风公司还尚需支付周晨鸣2014年7月至2015年7月期间的剩余年薪为37333元（60000-22667）。2016年5月、6月期间，绿风公司应按照2014年8月11日签订的《劳动合同书》中约定的每月发放11666元的应发工资标准向周晨鸣支付工资，故扣除周晨鸣应承担的社会保险个人部分，绿风公司应支付周晨鸣2016年5月、6月每月工资金额为11294.5元（11666-371.5），但绿风公司仅支付周晨鸣2016年5月工资3111元、2016年6月工资7144元，故绿风公司还应支付周晨鸣2016年5月工资8183.5元、2016年6月工资4150.5元。2016年8月至2016年11月工资，绿风公司每月均应支付周晨鸣工资11294.5元（11666-371.5）。周晨鸣要求按每月16667元标准发放依据不足，本院不予采纳。故根据绿风公司实际发放情况，绿风公司应补发周晨鸣2016年8月工资5266.5元（11294.5-6028）、2016年9月工资3650.5元（11294.5-7644）、2016年10月工资3909.9元（11294.5-7384.6）、2016年11月工资7622.13元（11294.5-3672.37）。综上，绿风公司所拖欠的工资共计为130116.03元。绿风公司上诉所称仅需支付拖欠周晨鸣工资85599元的请求不能成立，本院不予支持；周晨鸣上诉认为绿风公司拖欠其工资178690.4元合理部分本院予以采纳。

关于上诉人周晨鸣上诉主张要求绿风公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金237609元的请求。本院认为，2016年7月15日双方签订的合同到期后，绿风公司未经周晨鸣同意擅自降低其年薪标准放发工资，在绿风公司于2016年11月30日通知周晨鸣终止与其的劳动关系前的四个半月中，周晨鸣正常上班未向绿风公司提出按照原薪酬标准进行补发，而且周晨鸣也未以单位拖欠其工资向绿风公司主张解除劳动合同。而绿风公司终止与周晨鸣的劳动合同，符合劳动合同法第四十四条第一款之规定，故周晨鸣上诉主张违法解除劳动关系的赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司负担5元；上诉人周晨鸣负担5元。

审判长　　张一文

审判员　　徐　丹

审判员　　毕克来

二〇一八年十一月十五日

书记员　　何英杰