杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终6800号

上诉人（原审原告）：杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区旺座中心2幢1901室。

法定代表人：赵海虹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶蓓蕾，浙江纳祺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1988年8月15日出生，户籍所在地浙江省湖州市南浔区。现住址杭州市江干区。

上诉人杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司（以下简称绿风公司）为与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：***在绿风公司的设计二所工作，平时工作内容由周晨鸣安排。2010年8月起，绿风公司为***开始缴纳社会保险并向***发放工资。

2010年8月1日，***与绿风公司签订《劳动合同书》1份，约定：劳动合同期限为2010年11月1日至2012年7月31日止，试用期自2010年6月11日起至2010年7月31日止；***担任景观设计工作；试用期间的月劳动报酬为800元，试用期满后在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1300元；等等。2013年11月1日，***与绿风公司又签订《劳动合同书》1份，约定：劳动合同期限自2013年11月1日起至2015年10月31日，等等。2014年8月5日，***再次与绿风公司签订《劳动合同书》1份，约定：劳动合同期限自2014年7月15日起至2016年7月14日止，***从事设计师工作；绿风公司每年支付年薪100000元（含基本年薪、奖金和补贴），绿风公司每月支付5833元，其中包括：月通讯补贴150元，月餐补贴250元、月交通补贴150元，在***为绿风公司连续服务满12个月后，剩余年薪30000元予以支付；等等。

2016年7月14日后，绿风公司曾向***出具《劳动合同书》1份，该合同载明：劳动合同期限自2016年7月15日至2017年7月14日止；乙方（即劳动者）年薪为100000元（含基本工资32400元、绩效奖金64600元、所有补贴3000元），甲方（即用人单位）每月支付乙方5833.3元，剩余30%绩效奖金即人民币30000元必须乙方连续为甲方工作服务满12个月且完成甲方绩效考核要求，每一年的年薪的30%绩效奖金均以每满一年则清算一次，清算后乙方的工作服务期限将重计，若乙方中途离职或被辞退则甲方不予发放30%绩效奖金，等等。***不同意该合同中关于考核要求的规定，故未在该合同上签字。***实际在绿风公司工作至2016年11月底。

2016年12月1日，***向绿风公司邮寄《解除劳动合同通知书》1份，载明因公司拖欠其2015年7月15日至2016年7月14日期间的年薪30000元，故决定与公司解除劳动合同。绿风公司于2016年12月2日收到该通知书。绿风公司陈述其在收到该通知书当日向***补发了2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪22848.19元，其中，绿风公司为***代扣个人所得税5620元。

另查明，***曾以绿风公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、确认双方劳动关系已于2016年12月2日解除；2、裁决被申请人支付2015年7月15日至2016年7月14日期间的劳动报酬7151.81元及2016年7月15日至2016年11月30日期间的劳动报酬11250元；3、裁决被申请人支付双倍工资差额29166.7元；4、裁决被申请人支付经济补偿金54166.7元；5、裁决被申请人支付2016年11月工资5833元。2017年2月10日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2016]第806号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人2016年11月工资5833元；2、被申请人支付申请人2015年7月15日至2016年7月14日期间的劳动报酬1895.81元；3、被申请人支付申请人二倍工资20416.67元；4、被申请人支付申请人经济补偿金54166.67元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后，绿风公司不服上述裁决，遂起诉至法院，请求：1、判决绿风公司无需支付***2015年7月至2016年7月期间的劳动报酬1895.81元；2、判决绿风公司无需支付***二倍工资20416.67元；3、判决绿风公司无需支付***经济补偿金54166.67元。在本案审理过程中，***表示对仲裁裁决的各项无异议，且不再主张仲裁裁决未予支持的请求。

再查明，周晨鸣作为乙方曾与绿风公司（甲方）签订《内部设计所承包协议》1份，约定：乙方租用甲方其中的49.43平方米（含公摊）作为办公场所，租金为2150元/月，水电费及物业管理费按面积占比支付；承包期限暂定自2009年3月1日至2010年3月31日；甲方为乙方单独建立财务账目，自签订合同之日起，乙方员工的工资、福利、奖金及日常管理开支等由乙方自行支付，乙方员工的社会保险可由甲方先行交纳，季度结算后再从乙方营业额中扣回（包括个人部分和公司部分）；等等。2009年3月25日，周晨鸣还签署《年薪具结书》1份，载明：“因我院从09年3月1日起，开始推行以所为单位的内部承包制，为了开拓公司及各所发掘各自资源，由公司协调各所，合理设计业务，力求以最高质量完成设计任务。各所自主经营、独立核算、自负盈亏。所以设计师的年薪截止到2月底全部结清，我院今后将不再承担下列员工的工资及年薪。从3月份起相关设计师的工资及年薪将由各自的所支出，如果由公司代垫支付，需收取月息2分，各所所长并将各所的员工名单报送财务室。”绿风公司陈述，因设计二所效益不佳，故于2014年7月与周晨鸣终止承包关系。

原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，双方确认的于2014年8月5日签订的《劳动合同书》明确约定***年薪为100000元，绿风公司每月支付5833元，在***为绿风公司连续服务满12个月后，剩余年薪30000元予以支付。现绿风公司认可其应支付***2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪为30000元，其亦于2016年12月2日代扣个人所得税5620元后向***支付该期间剩余年薪22848.19元，关于差额1531.81元（30000-22848.19-5620），绿风公司主张系用于抵扣***2015年度税款而产生的费用，但绿风公司未有证据予以证明，该院对其该项主张不予采纳。绿风公司还应补发***2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪为1531.18元，该院对绿风公司主张的无需支付***2015年7月15日至2016年7月14日期间的劳动报酬的诉讼请求不予支持。

关于未签订劳动合同的二倍工资一项。***与绿风公司于2014年8月5日签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限于2017年7月14日到期。现查明绿风公司曾欲与***续签劳动合同，但双方因对合同条款协商不一致而未予签订合同。本院认为，绿风公司作为用人单位，在其与劳动者无法对续签劳动合同书达成一致意见的情况下应当及时书面通知劳动者终止劳动关系，但***在2016年7月14日即前一份劳动合同到期后一直在绿风公司工作至2016年11月30日，绿风公司应支付***2016年8月14日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。依据双方在2014年8月5日签订的《劳动合同书》中约定的年薪100000元的薪资标准，现***主张绿风公司应支付的2016年8月14日至2016年11月30日的二倍工资为20416.67元，不高于法定标准，该院予以支持。故该院对绿风公司主张的无需支付二倍工资20416.67元的诉讼请求不予支持。

因用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。本案中，至***提出解除劳动关系之时，绿风公司一直未予支付其2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪30000元，故***以此为由与绿风公司解除劳动关系并要求其支付经济补偿金符合法律规定，该院予以支持。绿风公司在***提出解除劳动关系之后再予以补发，不能构成及时补正未足额支付劳动报酬的情形。关于***的月工资水平，应以双方在2014年8月5日签订的《劳动合同书》中约定的年薪100000元予以确定。关于***在绿风公司的工作年限。现双方对于离职时间并无争议，但对于入职时间存在争议，***主张其于2010年6月11日至绿风公司工作，绿风公司主张其与***于2014年7月15日起建立劳动关系，之前双方所签的劳动合同、发放的工资均是为了挂靠缴纳社保；该院认为，经查明，周晨鸣与绿风公司自2009年3月1日起存在承包关系，而***在周晨鸣承包的设计二所工作，且其所提交的第一份与绿风公司签订的劳动合同上亦有周晨鸣签名，故在周晨鸣与绿风公司存在承包关系期间，***与周晨鸣系雇佣关系，不能认定***与绿风公司之间存在劳动关系；而且，***与绿风公司于2014年8月5日签订的《劳动合同书》系在前一份劳动合同到期（2015年10月31日）的一年前签订，符合绿风公司所陈述的在2014年7月终止与周晨鸣的承包关系并与***建立劳动关系的说法。因此，该院认定***与绿风公司存在劳动关系的期间为2014年7月15日至2016年11月30日。故，绿风公司应支付的经济补偿金为20833.33元（100000/12*2.5）。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司支付***2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪人民币1531.18元，于判决生效后十日内付清。二、杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司支付***2016年8月14日至2016年11月30日的二倍工资人民币20416.67元，于判决生效后十日内付清。三、杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司支付***经济补偿金人民币20833.33元，于判决生效后十日内付清。四、驳回杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司的其他诉讼请求。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司负担。

宣判后，绿风公司、***均不服上述判决，分别向本院提起上诉。绿风公司上诉称：绿风公司无需支付***2015年7月至2016年7月期间的劳动报酬1531.18元。***入职绿风公司处工作，绿风公司均是按时按约发放工资报酬，从来没有拖欠员工工资的恶习。***主张2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪人民币1895.81元不属实，实际是***财务报销用于抵扣2015年度税款产生的费用人民币1531.18元，该笔费用是因***自己的需求而产生的，应由其本人承担，所以绿风公司无需代***承担该笔金额。试问，在双方没有矛盾的前提下又怎么会拖欠员工1000多元工资，而且还精确到小数点二位数?所以这笔费用肯定是有出处的，并不是***主张的拖欠的工资。二、绿风公司无需支付***2016年8月14日至2016年11月30日的二倍工资人民币20416.67元。及时签订《劳动合同》的法律意识绿风公司是有的，绿风公司都会积极主动的签订《劳动合同》，在双方的最后一份合同到期后，绿风公司要求***签订新的《劳动合同》，但***拒绝签订新的《劳动合同》并在最后一页注明不签《劳动合同》的原因，之后双方一直在沟通，所以导致未签订《劳动合同》的原因在于***自己拒绝签订，不可归责于绿风公司。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，确属不可归责于绿风公司造成未签订书面《劳动合同》，所以***主张的双倍工资不应得到支持，绿风公司无需支付***2016年8月14日至2016年11月30日的二倍工资人民币20416.67元。三、绿风公司无需支付***经济补偿金人民币20833.33元。根据《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》规定，对予以补正的，劳动者主张解除劳动合同支付经济补偿金的，不予支持。本案，双方约定先发放70%薪资，30%的薪资附带条件是服务满12个月到年底再发放。2016年12月1日绿风公司收到***邮寄的《解除劳动合同通知书》，事发突然，在双方没有进行任何有效交接的前提下，绿风公司也电话通知***来绿风公司处做工作交接，且绿风公司在***未有效交接前于2016年12月2日绿风公司向***支付了30%的剩余薪资，故应认定及时地予以补正，***以此主张经济补偿金的，不予支持。综上所述，原审法院认定事实有误，请求二审法院撤销原判，依法改判绿风公司无需支付***2015年7月115日至2016年7月14日期间的剩余年薪人民币1531.18元；改判绿风公司无需支付***2016年8月14日至2016年11月30日的二倍工资人民币20416.67元；改判绿风公司无需支付***经济补偿金人民币20833.33元；一、二审诉讼费用由***承担。

***针对绿风公司的上诉答辩称：绿风公司扣款1531.18元需要提交凭证，没有凭证就是拖欠工资。最后一次的劳动合同截止在2016年7月15日，***要求续签劳动合同，但是绿风公司不予续签合同，所以没有续签合同的责任在绿风公司，2016年8月14日至2016年11月30日的工作时间未签订书面劳动合同，绿风公司应支付二倍工资人民币20416.67元。***从2010年6月份进入绿风公司的，经济补偿金是计算应该从2010年6月份开始计算。我对于绿风公司与周晨鸣之间的内部承包不清楚，一直认为在公司上班，与绿风公司存在劳动关系，绿风公司应支付经济补偿金人民币20833.33元。

***上诉称：一、原审法院未对***2016年11月的工资进行判决属于认定事实不清，适用法律错误。仲裁裁决中已裁决绿风公司向***支付2016年11月的工资5833元，绿风公司起诉时未对此条进行起诉，应视为认可应支付工资。且劳动争议以仲裁作为前置程序，仲裁裁决因一方向法院起诉而不发生法律效力，故原审法院应对仲裁裁决书中的全部内容进行全面审理，原审法院对此工资支付事宜未予处理，未尽到全面审理的诉讼要求，且未向***进行释明，属于认定事实不清，适用法律错误。二、原审法院认定“***与绿风公司存在劳动关系的期间为2014年7月15日至2016年11月30日”属于认定事实不清、适用法律错误。首先，绿风公司的上班地点、劳动合同签订、社保缴纳、工资发放均由绿风公司相关或由绿风公司完成。***自2010年6月11日即至绿风公司处工作，工作地点在被告办公区域，绿风公司自2010年8月开始为***缴纳社保，双方自2010年8月1日开始共签订3份《劳动合同书》。以上均可证明***与绿风公司之间存在劳动关系，如绿风公司否认，应由绿风公司承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。其次，《内部设计承包协议》和《年薪具结算书》是绿风公司与案外人周晨鸣进行签订，即使真实仅在二者之间对内发生效力，对外不具有法律效力。周晨鸣对外均以绿风公司的名义进行。根据《劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知》第15条规定“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”周晨鸣并不具有用工资格，其所招录的员工均与绿风公司存在劳动关系。对外应由绿风公司承担责任后，再依据《内部设计承包协议》和《年薪具结算书》向周晨鸣主张权利。最后，***并不知悉周晨鸣与绿风公司之间为内部承包关系，自工作起也是认为自己是绿风公司的员工，绿风公司也未提供证据***对此知情。据此，***与绿风公司自2010年6月11日—2016年11月30日期间存在劳动关系，经济补偿金应按6.5个月进行计算。综上，***认为一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情况，现请求二审法院维持（2017）浙0104民初2067号民事判决书第一、二、四项，改判绿风公司支付***2016年11月工资5833元并支付经济补偿金54166.7元（100000/12*6.5）；2、本案一审、二审诉讼费用由绿风公司承担。

绿风公司针对***的上诉答辩称：《内部设计承包协议》和《年薪具结算书》明确约定，***的工资都是周晨鸣本人发放，其明知其隶属周晨鸣，而且工作安排听从周晨鸣，而且第一份劳动合同上有周晨鸣签字，绿风公司2014年7月15日之后才与***建立劳动关系，之前***是与周晨鸣存在雇佣关系。绿风公司认可的经济补偿是***作为公司员工的期间是2014年7月15号至2016年11月30号。

二审期间，绿风公司提交中国建设银行转帐记录，证明***最后一个月工资于2016年12月27日通过中国建设银行转至***帐户。

***针对绿风公司提交的证据，提交中国建设银行银行卡事故查询清单，证明***于2016年12月5日永久挂失，12月21日销户的事实，进一步证明其未收到绿风公司所称已支付最后一个月工资的事实。

绿风公司对***提交的证据的真实性、合法性没有异议。***没有告诉绿风公司银行卡已经注销，绿风公司愿意支付该笔工资。

双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院另查明：2016年12月5日，***将中国建设银行银行卡进行挂失，同月21日***将该卡进行销户，***自述未将银行卡销户一事告之绿风公司。2016年12月27日绿风公司通过中国建设银行将工资转帐给***帐户，通过银行系统仅表示确认转帐的事实，但没有转账成功。在仲裁裁决后，绿风公司以为已经支付了该笔工资。在本院审理期间，绿风公司表示愿意支付该笔工资5833元。

本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。上诉人绿风公司上诉主张年薪差额1531.81元系用于抵扣***2015年度税款而产生的费用，但绿风公司没有提交证据佐证其主张的该事实，绿风公司应承担举证不能的责任，故应补发***2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪为1531.18元。绿风公司上诉所称无需支付该1531.18元的上诉请求不能成立，本院不予支持。绿风公司在仲裁庭表示愿意支付***2016年11月的工资，根据二审双方当事人提交的证据，***于2016年12月21日对银行卡进行了注销，且***自述未将银行卡已经注销一事告知绿风公司。绿风公司于2016年12月27通过中国建设银行将款项转至***帐户，因***已经注销，故没有转账成功，该责任不在绿风公司。现绿风公司明确表示同意支付***2016年11月的工资，本院***的该项上诉请求予以支持。

关于未签订劳动合同的二倍工资的问题。本院认为，2014年8月5日，***与绿风公司签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限至2016年7月14日到期。绿风公司作为用人单位，在与***无法对续签劳动合同书达成一致意见的情况下应当及时书面通知***终止劳动关系。但绿风公司未终止与***之间的劳动关系，***一直在绿风公司工作至2016年11月30日。2016年12月1日***以绿风公司拖欠劳动报酬为由，向绿风公司发出《解除劳动合同通知书》，解除与绿风公司的劳动合同。鉴于绿风公司于2016年8月14日至2016年11月30日期间未与***签订书面劳动合同，故应按法律规定向***应支付未签订书面劳动合同的二倍工资20416.67元。绿风公司上诉主张无需支付未签订书面劳动合同二倍工资20416.67元的请求不能成立，本院不予支持。

关于绿风公司上诉主张无需支付***经济补偿金；***上诉要求绿风公司支付其6.5个月的经济补偿金的问题。因绿风公司一直未支付***2015年7月15日至2016年7月14日期间的剩余年薪30000元，故***以此为由与绿风公司解除劳动关系并要求绿风公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，绿风公司应当支付***经济补偿金。现双方该项主张的争议焦点是***主张的从2010年6月11日至2014年7月14日期间是否与绿风公司建立劳动关系的问题？本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，绿风公司辩称2009年3月1日起，周晨鸣与绿风公司存在承包关系，***系受周晨鸣雇佣，***的社会保险系绿风公司为周晨鸣代交，所有款项均由周晨鸣支付。本院认为，绿风公司与周晨鸣签订的《内部设计所承包协议》约定，人员由周晨鸣自行聘用，但必须纳入绿风公司编制接受绿风公司统一人事管理，包括及时签订劳动合同、考勤等。2010年8月1绿风公司与***签订劳动合同，同时绿风公司从2010年8月开始为***交纳社会保险。2010年12月开始绿风公司发放***的工资，绿风公司与周晨鸣之间的《内部设计所承包协议》，不影响***与绿风公司之间存在劳动关系的认定。本院确认***于2010年8月1日至2014年7月14日期间与绿风公司存在劳动关系，故***主张的经济补偿金按6.5个月计算的请求成立，本院予以支持。绿风公司应支付***的经济补偿金为54166.67元（100000/12*6.5）。绿风公司的上诉无需支付***经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十二条、第四十五条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：

一、维持浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初2067号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；

二、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初2067号民事判决第三项、第四项、第五项；

三、杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司支付***2016年11月工资人民币5833元，于本判决生效后十日内付清。

四、杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司支付***经济补偿金人民币54166.67元，于本判决生效后十日内付清。

五、驳回杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司的其他诉讼请求。

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人杭州绿风生态旅游规划设计研究院有限公司负担。上诉人***在本判决生效后七日内向本院申请退回二审案件受理费。

本判决为终审判决。

审判长　　张一文

审判员　　徐　丹

审判员　　毕克来

二〇一八年十一月十五日

书记员　　何英杰