**与河南中南钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市金水区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金民二初字第1242号

原告**，女，1974年12月16日出生，汉族，系郑州市管城区华龙玻璃经销部个体经营业主。

委托代理人丁彦安，大沧海律师事务所郑州分所律师。

被告河南中南钢结构工程有限公司。

法定代表人许秀双，经理。

委托代理人崔新江、朱军，河南鑫苑律师事务所律师。

原告**诉被告河南中南钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人丁彦安、被告委托代理人崔新江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告与被告分别于2012年4月2日、4月20日签订工程合同两份，合同约定原告以包工包料的形式承包乙方位于鑫苑路与经三路交叉口东200米路北的郑州信息学院净雅美食全隐玻璃幕墙、轻钢雨篷及铝单板收口工程。另合同对双方的责任、工期、验收及结算方式做了明确约定。后原告依照合同约定完成了所承包的工程，经原、被告双方验收结算，工程款共计604733元。在经过原告多次不断地催要下，被告才分多次支付原告工程款共计420000元，余184733元至今未付。原告认为，被告的行为已违反了双方的合同约定，依约应同时支付违约金。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款184733元（庭审时原告将该款减少到160333元）及违约金10000元；2、本案诉讼费用由被告承担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：

一、2012年4月2日、4月20日原告与被告签订的二份工程合同，证明双方存在合同关系，合同价格为580750元；

二、被告工作人员王乐与原告工作人员衡鹏旭于2012年5月30日关于净雅大酒店工程面积汇总单，证明双方工程已进行结算；

三、被告营业执照复印件一份，证明被告主体资格问题。

被告辩称：第一、与被告签订合同的是郑州市管城区华龙玻璃经销部，而不是原告，根据相关法律规定，原告不具备民事诉讼主体资格，请求依法驳回原告的起诉；第二、退一步讲，即使原告具备诉讼主体资格，被告支付工程款应以原告所施工的实际工程量为依据，并且根据双方上次庭审所做的笔录（被告提交的六份收条作为凭证），被告已经多支付了工程款106082元，故原告应当将多支付的工程款归还被告。本案的两份合同均约定有验收程序，对于工程款应按照原告所实际施工的工程量来计算。本案的实际完成工程量分别为：玻璃幕墙为271.7平方米，主入口雨篷为109.54平方米，VIP入口雨篷为69.9平方米，铝单板收口为240.3平方米，按照合同约定的单价计算工程款应为338318元。根据被告提交的六份收条证明，被告已经支付给原告444400元，并且对于该数额法院已于上次庭审中做过笔录，故原告应当向被告归还已经多支付的106082元工程款；第三、被告并没有存在违约的情形，根据合同约定，反而原告存在违约情况，原告应向被告支付违约金一万元。根据合同第三条约定的工期，原告应于2012年5月1日完工，而原告没有按照合同约定的期限如期完工，存在有违约情况，应向被告支付违约金一万元。综上所述，被告对于支付工程款应以原告所实际施工的工程量作为计算依据，根据本案的相关证据，被告无需向原告支付工程款，反而原告应向被告归还多支付的工程款。另外，在本案中，被告并不存在违反合同约定的情节，故对于原告的诉请，请求予以驳回。

被告为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：

《签证单》三份，证明郑州市管城区华龙玻璃经销部实际完成工程量为玻璃幕墙271.7平方米、轻钢雨篷179.44平方米、铝板240.3平方米。

经质证：被告对原告证据的意见为：一、对证据一合同的真实性、关联性、合法性均无异议，但是580750元是合同的约定总价；二、对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，此证据不是正式的计算报告。王乐不是被告公司的员工，没有被告公司的公章和法定代表人的签字，对该证据不予认可；三、对证据三的真实性、合法性、关联性均无异议。原告对被告证据的意见为：工程内容不一致，名称不一致，与本案没有关联性，是被告与业主方净雅大酒店的单方工程签证，没有原告在其上面签字表示认可。对其真实性有异议，原告与被告签订的工程施工合同约定玻璃幕墙单价为550元／平，轻钢雨篷450元／平、铝单板收口450元／平，而被告签证单显示的单价为962.04元／平、1976.7元／平、1880.28元／平。另原告已与被告签订有工程结算单，显示有明确的施工面积，且有增项。

依据原、被告诉辩及举证质证意见，结合庭审情况，本院确认以下案件事实：

2012年4月2日，郑州市管城区华龙玻璃经销部（供货方）与被告的净雅大酒店项目部（购买方）签订《郑州华龙玻璃经销部工程合同文本》一份，就供货方向购买方供应产品，主要约定如下：1、工程内容：（1）、工程名称：郑州信息学院净雅美食全隐玻璃幕墙及轻钢雨篷，（2）、工程地址：鑫苑路与经三路交叉口东200米路北，（3）、工程性质：购买方将本工程以包工包料的形式承包于供货方（轻钢雨篷所有钢材的提供、制作及安装除外），（4）、工程总价：①玻璃幕墙：约：420平方＊550元=231000元，收口：10000元；轻钢雨篷：约：360平方＊450元=162000元，合计403000元。2、工期：定金支付后3天进场，进场后30天完工。如下情况期限可以顺延，供货方不承担责任：（1）现场不符合安装条件，（2）设计变更量达20%以上，（3）停电及不可抗拒的客观因素，影响安装进度。3、交货方式：送货，交货地点为鑫苑路与经三路交叉口200米路北。4、验收：供货方在完成合同要求的安装后，合同双方共同派人现场验收，验收手续尽量在工程完工20天内完成。如因购买方的原因未能按期进行验收，则视为工程合格。5、结算方式及期限：（1）定金条款：预付定金壹万元整；（2）结算期限：材料人员进场付进度款拾万元整，钢架焊接完毕、玻璃进场付拾叁万元整，玻璃、铝单板装上、不打胶付捌万元，安装完毕验收合格付至结算价款的95%，剩余5%一年期满后十日内付清。6、供货方或购买方未按上述规定履行其义务，应承担违约部分货款总额的5%的违约金。该合同还就双方责任事项、质量保证及售后服务等相关事项进行了约定。

2012年4月20日，双方又签订《郑州华龙玻璃经销部工程合同文本》一份，供货方及购买方与上述合同相同，主要约定：1、工程内容：（1）、工程名称：郑州信息学院净雅美食铝单板收口工程，（2）、工程地址：鑫苑路与经三路交叉口东200米路北，（3）、工程性质：购买方将本工程以包工包料的形式承包于供货方，（4）、工程总价：约：395平方＊450元／平方=177750元。2、工期：2012年4月20日—2012年5月1日。如下情况期限可以顺延，供货方不承担责任：（1）现场不符合安装条件，（2）设计变更量达20%以上，（3）停电及不可抗拒的客观因素，影响安装进度。3、交货方式：送货，交货地点为鑫苑路与经三路交叉口东200米路北。4、验收：供货方在完成合同要求的安装后，合同双方共同派人现场验收，验收手续尽量在工程完工20天内完成。如因购买方的原因未能按期进行验收，则视为工程合格。5、结算方式及期限：（1）定金条款：货到付款伍万元；（2）结算期限：工程完工付款至总合约价80%，工程经建筑方（净雅）验收合格付剩余工程款。6、供货方或购买方未按上述规定履行其义务，应承担违约部分货款总额的5%的违约金。该合同还就双方责任事项、质量保证及售后服务等相关事项进行了约定。

原告提交的证据二即2012年5月30日关于静雅大酒店工程面积汇总单，证明双方工程已进行结算。该汇总单上有“王乐”、“衡鹏旭”的签名，原告称王乐系被告派往静雅大酒店施工地的负责人、衡鹏旭系原告派往被告工地现场的负责人，但被告对该证据不予认可。原、被告均未提供上述二人的身份情况，该二人也未到庭作证。被告提交的三份《工程签证单》，证明郑州市管城区华龙玻璃经销部实际完成工程量为玻璃幕墙271.7平方米、轻钢雨篷179.44平方米、铝板240.3平方米，但原告对该证据有异议。该三份《工程签证单》加盖有建设单位、监理单位、审计单位及施工单位项目部印章及项目负责人签名，其中载明的面积、综合单价如下：1、主入口雨篷数量为109.54㎡、综合单价为1976.7元，VIP入口雨篷数量为69.9㎡、综合单价为1880.28元，合计金额应为347959.29元；2、铝单板收口数量为240.3㎡、综合单价为923.26元，金额应为221859.38元；3、实际完成玻璃幕墙数量为271.7㎡、综合单价为962.04元，金额应为261386.27元，以上三项合计金额为831204.94元。其中入口雨篷、铝单板收口二份签证单的日期均为2012年5月18日，玻璃幕墙签证单的日期为2012年5月19日。

庭审中，双方当事人均认可合同约定的项目都是原告完成的，由原告负责包工包料安装施工。双方当事人均认可被告已支付原告444400元款项。

另，在本案审理过程中，原告申请对施工面积、工程造价进行鉴定，但原告未按鉴定机构要求补充鉴定资料及交纳鉴定费，造成鉴定机构退卷，未能出具鉴定结果。

本院认为：第一、原告作为个体登记业主的郑州市管城区华龙玻璃经销部与被告的净雅大酒店项目部签订的二份工程合同系双方真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，依法成立并有效，双方均应按约定履行各自义务。根据相关法律规定，上述合同的权利义务应当由本案原告和被告享有和承担；第二、虽然被告对原告提交的证据二即工程面积汇总单不予认可，原告的鉴定申请也因其原因导致鉴定机构未出具鉴定结果，但上述二份合同中对该工程的面积、单价及总价进行了明确约定，工程总价款合计约为580750元，且双方对合同约定的工程由原告包工包料负责安装施工均予以认可，参照被告提交的三份相应工程签证单的总金额831204.94元，原、被告合同约定的工程总价款与被告相应工程签证单的总价款存在合理的利差，在被告对原告提交的工程面积汇总单不予认可，又未提供与原告进行验收及结算证据的情况下，可以按照双方合同约定的总价款580750元确定原告完成的工作量。据此，在扣减被告已支付的444400元款项后，被告仍应支付原告的款项为136350元。

关于原告主张的违约金，因原告证据不足，不应予以支持。

综上，对原告诉讼请求的合理部分，应予以支持。被告的辩称，因证据不足，应不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告河南中南钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付原告**价款136350元。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4195元，原告负担1258元，被告负担2937元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　马海涛

人民陪审员　　徐宝云

人民陪审员　　刘　玲

二〇一五年十二月十八日

代理书记员　　周玉培