**与河南中南钢结构工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫01民终3548号

上诉人（原审被告）河南中南钢结构工程有限公司。

法定代表人许秀双，经理。

委托代理人薛敬锋，该公司职工。

委托代理人梁志峰，河南开达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**。

委托代理人丁彦安，大沧海律师事务所郑州分所律师。

委托代理人马艳军，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。

上诉人河南中南钢结构工程有限公司因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南中南钢结构工程有限公司的委托代理人薛敬锋、梁志峰，被上诉人**的委托代理人丁彦安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**于2014年1月23日起诉到郑州市金水区人民法院，请求判令：1、被告支付原告工程款184733元（庭审时原告将该款减少到160333元）及违约金10000元；2、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院经审理查明：2012年4月2日，郑州市管城区华龙玻璃经销部（供货方）与被告的净雅大酒店项目部（购买方）签订《郑州华龙玻璃经销部工程合同文本》一份，就供货方向购买方供应产品，主要约定如下：1、工程内容：（1）、工程名称：郑州信息学院净雅美食全隐玻璃幕墙及轻钢雨篷，（2）、工程地址：鑫苑路与经三路交叉口东200米路北，（3）、工程性质：购买方将本工程以包工包料的形式承包于供货方（轻钢雨篷所有钢材的提供、制作及安装除外），（4）、工程总价：①玻璃幕墙：约：420平方＊550元=231000元，收口：10000元；轻钢雨篷：约：360平方＊450元=162000元，合计403000元。2、工期：定金支付后3天进场，进场后30天完工。如下情况期限可以顺延，供货方不承担责任：（1）现场不符合安装条件，（2）设计变更量达20%以上，（3）停电及不可抗拒的客观因素，影响安装进度。3、交货方式：送货，交货地点为鑫苑路与经三路交叉口200米路北。4、验收：供货方在完成合同要求的安装后，合同双方共同派人现场验收，验收手续尽量在工程完工20天内完成。如因购买方的原因未能按期进行验收，则视为工程合格。5、结算方式及期限：（1）定金条款：预付定金壹万元整；（2）结算期限：材料人员进场付进度款拾万元整，钢架焊接完毕、玻璃进场付拾叁万元整，玻璃、铝单板装上、不打胶付捌万元，安装完毕验收合格付至结算价款的95%，剩余5%一年期满后十日内付清。6、供货方或购买方未按上述规定履行其义务，应承担违约部分货款总额的5%的违约金。该合同还就双方责任事项、质量保证及售后服务等相关事项进行了约定。2012年4月20日，双方又签订《郑州华龙玻璃经销部工程合同文本》一份，供货方及购买方与上述合同相同，主要约定：1、工程内容：（1）、工程名称：郑州信息学院净雅美食铝单板收口工程，（2）、工程地址：鑫苑路与经三路交叉口东200米路北，（3）、工程性质：购买方将本工程以包工包料的形式承包于供货方，（4）、工程总价：约：395平方＊450元／平方=177750元。2、工期：2012年4月20日—2012年5月1日。如下情况期限可以顺延，供货方不承担责任：（1）现场不符合安装条件，（2）设计变更量达20%以上，（3）停电及不可抗拒的客观因素，影响安装进度。3、交货方式：送货，交货地点为鑫苑路与经三路交叉口东200米路北。4、验收：供货方在完成合同要求的安装后，合同双方共同派人现场验收，验收手续尽量在工程完工20天内完成。如因购买方的原因未能按期进行验收，则视为工程合格。5、结算方式及期限：（1）定金条款：货到付款伍万元；（2）结算期限：工程完工付款至总合约价80%，工程经建筑方（净雅）验收合格付剩余工程款。6、供货方或购买方未按上述规定履行其义务，应承担违约部分货款总额的5%的违约金。该合同还就双方责任事项、质量保证及售后服务等相关事项进行了约定。原告提交的证据二即2012年5月30日关于静雅大酒店工程面积汇总单，证明双方工程已进行结算。该汇总单上有“王乐”、“衡鹏旭”的签名，原告称王乐系被告派往静雅大酒店施工地的负责人、衡鹏旭系原告派往被告工地现场的负责人，但被告对该证据不予认可。原、被告均未提供上述二人的身份情况，该二人也未到庭作证。被告提交的三份《工程签证单》，证明郑州市管城区华龙玻璃经销部实际完成工程量为玻璃幕墙271.7平方米、轻钢雨篷179.44平方米、铝板240.3平方米，但原告对该证据有异议。该三份《工程签证单》加盖有建设单位、监理单位、审计单位及施工单位项目部印章及项目负责人签名，其中载明的面积、综合单价如下：1、主入口雨篷数量为109.54㎡、综合单价为1976.7元，VIP入口雨篷数量为69.9㎡、综合单价为1880.28元，合计金额应为347959.29元；2、铝单板收口数量为240.3㎡、综合单价为923.26元，金额应为221859.38元；3、实际完成玻璃幕墙数量为271.7㎡、综合单价为962.04元，金额应为261386.27元，以上三项合计金额为831204.94元。其中入口雨篷、铝单板收口二份签证单的日期均为2012年5月18日，玻璃幕墙签证单的日期为2012年5月19日。庭审中，双方当事人均认可合同约定的项目都是原告完成的，由原告负责包工包料安装施工。双方当事人均认可被告已支付原告444400元款项。另，在本案审理过程中，原告申请对施工面积、工程造价进行鉴定，但原告未按鉴定机构要求补充鉴定资料及交纳鉴定费，造成鉴定机构退卷，未能出具鉴定结果。

原审法院认为：第一、原告作为个体登记业主的郑州市管城区华龙玻璃经销部与被告的净雅大酒店项目部签订的二份工程合同系双方真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，依法成立并有效，双方均应按约定履行各自义务。根据相关法律规定，上述合同的权利义务应当由本案原告和被告享有和承担；第二、虽然被告对原告提交的证据二即工程面积汇总单不予认可，原告的鉴定申请也因其原因导致鉴定机构未出具鉴定结果，但上述二份合同中对该工程的面积、单价及总价进行了明确约定，工程总价款合计约为580750元，且双方对合同约定的工程由原告包工包料负责安装施工均予以认可，参照被告提交的三份相应工程签证单的总金额831204.94元，原、被告合同约定的工程总价款与被告相应工程签证单的总价款存在合理的利差，在被告对原告提交的工程面积汇总单不予认可，又未提供与原告进行验收及结算证据的情况下，可以按照双方合同约定的总价款580750元确定原告完成的工作量。据此，在扣减被告已支付的444400元款项后，被告仍应支付原告的款项为136350元。

关于原告主张的违约金，因原告证据不足，不应予以支持。

综上，对原告诉讼请求的合理部分，应予以支持。被告的辩称，因证据不足，应不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南中南钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付原告**价款136350元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4195元，原告负担1258元，被告负担2937元。

宣判后，河南中南钢结构工程有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订二份工程合同对施工面积进行了大致约定，并不是确定的工程量，并约定了设计变更量可以变更工程量。被上诉人主张的工程款所依据的实际施工量缺乏事实依据。上诉人所提交的证据工程签证单，已经确定了变更后实际施工量与被上诉人主张的实际施工量有出入，一审法院依靠推测用合理的利差判案没有法律依据，被上诉人只是安装玻璃，钢结构都是上诉人完成，而不是存在利差，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉请。

被上诉人**辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人主张与被上诉人所签的二份施工合同的工程量不是实际确定的施工量，因被上诉人在一审中对于本案的实际施工量提交有双方工作人员2012年5月30日签字的面积汇总单，上诉人虽否认系其工作人员签字，但未能提供工程变量的相关证据，又由于双方对于合同价无异议，故原审据此认定双方的工程量并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3707元，由上诉人河南中南钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕传武

审判员　　张林利

审判员　　王育红

二〇一六年五月十一日

书记员　　王月莹