韦志业、某某与都安县第四建筑工程公司劳动争议纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）河市民三终字第75号

上诉人（原审原告）：韦志业。

上诉人（原审原告）：***。

上列二上诉人的共同委托代理人：覃小欣，广西河城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：都安瑶族自治县第四建筑工程公司。

法定代表人：石景荣，该公司经理。

委托代理人：韩东，南宁市衡东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：韦金焰。

委托代理人：周震，广西祥泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蒙耀朋。

委托代理人韦绍全。

上诉人韦志业、***与被上诉人都安瑶族自治县第四建筑工程公司（以下简称都安四建公司）、韦金焰、蒙耀朋劳动争议一案，大化瑶族自治县人民法院于2013年2月5日作出（2012）大民初字第246号民事判决。韦志业、***不服，于2013年3月12日向本院提起上诉。本院于2013年4月19日立案受理，并依法组成由审判员覃宝忠担任审判长，审判员李剑峰、代理审判员韦媛参加的合议庭，于2013年5月30日公开开庭审理了本案。书记员欧晓霞担任法庭记录。上诉人韦志业及其委托代理人覃小欣、被上诉人都安四建公司的委托代理人韩东、韦金焰及其委托代理人周震、蒙耀朋的委托代理人韦绍全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，被告都安四建公司系具备法人资格的集体企业。2011年5月31日，被告都安四建公司与广西大化七百弄国家地质公园管理局签订《广西大化七百弄国家地质公园地质遗迹保护项目合同书》，约定“天街别墅巡视工程”由被告都安四建公司承包建设，合同价款为563663.50元，都安四建公司一方由法定代表人石某某盖印，委托代理人韦某签字。2011年7月25日，都安四建公司的委托代理人韦某作为甲方又将“天街别墅巡视工程”转包给乙方韦金焰，双方签订有《工程施工合同》，工程价款仍然是563663.50元，双方同时还约定：乙方承担甲方与业主广西大化七百弄国家地质公园管理局订立合同当中的所有义务，同时享有甲方与业主广西大化七百弄国家地质公园管理局订立合同当中的所有权利。甲方不再参与该项目工程所涉及到的任何事务。2011年8月10日，被告蒙耀朋承揽韦金焰所承包“天街别墅巡视工程”中的“巡视道阶梯工程”，被告蒙耀朋作为乙方与甲方韦金焰签订有《承揽部分工程施工合同》，合同约定：承揽“总工价包干55000元人民币”；“搅拌机等作业需要所用的劳动设备由乙方自行负责，劳动保障用品也是由乙方自行负责”；“所雇佣的工人全部由乙方自行根据工作的需要而定，自行组织进场，乙方自行管理、安排工作时间、安排工人的食宿、自行建造简易工棚、自行购买开饭用具”；“甲方与乙方在工地的法律地位平等，不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，乙方劳动自由，但是要在50天内完成并且交付总的工作量，即完成670米长阶梯建成”；“甲方承包给乙方的单价包含乙方的工伤保险及第三方责任险。故乙方的工伤事故费用及因工作给第三方造成伤害或损害等都由乙方承担全部责任”。承揽合同签订后，蒙耀朋等人进场施工，建筑材料由韦金焰提供，机械设备由蒙耀朋提供，每天参与务工的人员数量不等，两原告之子韦某某即是其中一名务工人员。对于承揽工程所获工程款55000元，被告蒙耀朋收取5000元机械设备使用费，再扣除每人每天20元伙食费，余款计算平均每人每天应得报酬，蒙耀朋和所有参与务工的人员按各人务工天数领取工钱。被告都安四建公司将工程转包后与工程务工人员不存在任何关联。2011年9月8日18时许，韦某某在按压横穿公路的钢丝绳以便过往车辆通行时触电，经抢救无效死亡。事故发生当晚，有关部门和领导要求立即就地妥善处理。经过充分协商，被告韦金焰以乙方“大化县七百弄乡天街别墅施工点施工员”的身份与原告达成赔偿总额为150000元的协议，韦金焰当场支付赔偿款25000元给原告。2011年9月27日，原告要求支付余下的125000元，被告韦金焰到大化县公证处要求对赔偿协议进行公证。该公证处根据事故发生当晚韦金焰与原告达成的协议制作了一份《事故处理协议书》并进行公证，该协议书把被告都安四建公司列为甲方，原告韦志业、***列为乙方，内容称韦某某为甲方的员工。公证完毕后韦金焰付给原告125000元，原告出具收条给被告韦金焰，《事故处理协议书》履行完毕。事后，原告认为《事故处理协议书》内容显失公平，且违反《安全生产法》的有关规定，属无效协议。2011年11月21日，原告向大化瑶族自治县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认死者韦某某与都安四建公司存在事实劳动关系。该县人事劳动争议仲裁委员会于2012年3月19日作出“大人劳仲案字（2012）第1号”仲裁裁决书，裁决死者韦某某与都安四建公司不存在事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求：1、确认原告之子韦某某与被告都安四建公司存在事实劳动关系；2、判决三被告互负连带责任赔偿死者韦某某一次性工亡补助金436，200元［上年度（2011年）全国城镇居民人均可支配收入21，810元的20倍］；3、判决三被告互负连带责任赔偿死者韦某某丧葬费15，921元［统筹地区上年度（2011年）职工月平均工资为2，653．50元，按6个月计赔］；4、判决三被告互负连带责任赔偿死者韦某某生前被扶养人韦志业生活费34，550元（3455元／年×20年÷2人），***生活费34，550元（3455元／年×20年÷2人）；5、判决三被告互负连带责任赔偿原告精神损害抚慰金15，000元。上述各项合计536，221元，扣除已支付的150，000元，还应当再赔偿给原告386，221元。

一审法院经审理认为，被告都安四建公司承包天街别墅巡视工程后把合同的权利义务全部转给了被告韦金焰，被告韦金焰是该工程的实际施工人。被告蒙耀朋与被告韦金焰签订《承揽部分工程施工合同》后组织人员进场施工，从收入分配和人员管理方式来看，蒙耀朋与其他务工人员地位平等，同属于巡视道阶梯工程的承揽人，也都是实际施工人韦金焰所包天街别墅巡视工程中的劳动者。虽然被告都安四建公司具有用工主体资格，但工程转包后，对参与韦金焰所包工程的劳动者，其人员管理、工作安排、报酬支付均与被告都安四建公司没有任何关系。因此，虽然原告之子韦某某在实际施工人韦金焰所承包的工程务工，但不能认为韦某某与具有用工主体资格的发包人都安四建公司存在劳动关系，原告请求确认其子韦某某与被告都安四建公司存在事实劳动关系的理由不成立，该院不予支持。原告的其他诉讼请求属于工伤保险待遇请求，该请求必须以劳动关系的存在为前提，故原告关于确认劳动关系的请求被驳回后，对其他诉讼请求该院不进行审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告韦志业、***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告韦志业、***共同负担。

韦志业、***上诉称，一、一审法院认定韦金焰与蒙耀朋系承揽关系，属认定法律关系错误。建设工程合同属于承揽合同的特殊类型，我国《合同法》对建设工程合同有特别规定。都安四建公司与广西大化七百弄国家地质公园管理局签订的承包“广西大化七百弄国家地质公园地质遗迹保护项目（天街别墅巡视工程）”合同，属于建设工程承包合同，其委托代理人韦军与韦金焰签订的“工程施工合同”，属建设工程转包合同，而韦金焰与蒙耀朋签订的“承揽部分工程施工合同”，将“天街别墅巡视工程”中的“巡视道阶梯”工程承包给蒙耀朋，属建设工程分包合同，韦金焰与蒙耀朋属于建设工程转包与分包的关系。“承揽部分工程施工合同”，形式上是承揽合同，实质上是建设工程合同，一审法院认定韦金焰与蒙耀朋系承揽关系，属认定法律关系错误。二、一审法院认定蒙耀朋系本案“天街别墅巡视工程”中的劳动者是错误的，其也是实际施工人。韦金焰与蒙耀朋签订“承揽部分工程施工合同”，将“天街别墅巡视工程”中的“巡视道阶梯”工程分包给蒙耀朋，蒙耀朋即是“巡视道阶梯”工程的实际施工人，其招用上诉人之子韦某某等工人进行施工，韦某某等工人即是劳动者。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为，都安四建公司将工程转包后，对参与韦金焰所包工程的劳动者，其人员管理、工作安排、报酬支付均与都安四建公司没有任何关系。故上诉人之子韦某某在实际施工人韦金焰所承包的工程务工，但不能认为韦某某与具备用工主体资格的发包人都安四建公司存在劳动关系。一审法院属适用法律错误。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责证。劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，都安四建公司将工程转包给自然人韦金焰，韦金焰又将部分工程分包给自然人蒙耀朋，韦金焰与蒙耀朋均不具备用工主体资格，蒙耀朋招用的劳动者韦某某在施工中发生了死亡事故，工伤责任主体应由都安四建公司承担，韦金焰、蒙耀朋应承担连带赔偿责任，赔偿上诉人一次性工亡补助金436200元（2011年度全国城镇居民人均可支配收入21810元×20年）、丧葬补助金15921元（2653.5元／月×6个月），扣除被上诉人己支付150000元，被上诉人还应当连带赔偿上诉人302121元。特上诉请求：1、依法撤销大化瑶族自治县人民法院（2012）大民初字第246号民事判决，判决被上诉人连带赔偿上诉人各项损失302121元；2、诉讼费用由被上诉人承担。

都安四建公司答辩称，一、一审认定韦金焰与蒙耀朋系承揽关系符合客观实际，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2011年8月10日，韦金焰与蒙耀朋达成《承揽部分工程施工合同》约定：由蒙耀朋承揽“巡视道阶梯”部分，承揽费是5.5万元，蒙耀朋负责搅拌机等作业需要所用设备，根据工作需要自己决定雇请工人、组织进场、建造工棚、伙食自理，双方不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。蒙耀朋等务工人员劳动自由，工期50天，独立完成670米长阶梯建成任务。开工后每一天参与务工的人员数量不等，被答辩人之子韦某某即是承揽方其中一名务工人员。对于承揽费，蒙耀朋扣除5000元设备使用费和实际开支费用，同时扣除每人每天20元伙食费，余款所有一起务工人员按照出工天数平均分配。根据《合同法》第251条、第253第之规定：承揽关系是承揽人通过自己的设备、技术和劳力，自由独立完成主要工作成果，工作当中不受定作人的指挥与管理。本案当中蒙耀朋以自有机械设备和技术承揽包工并且签订有承揽合同，与受害人韦某某等人共同独立完成工作成果，定做人韦金焰根据成果给付报酬5.5万元，符合承揽关系的法律特称。二、一审认定：韦金焰与蒙耀朋签订《承揽部分工程施工合同》后组织人员进场，蒙耀朋属于“巡视道阶梯”小项目的承揽人。2011年5月31日，答辩人委托小型项目经理韦某与广西大化七百弄国家地质公园管理局签订合同承包“广西大化七百弄国家地质公园地质遗迹保护项目（天街别墅巡视项目）”。2011年7月25日韦军自行把这个项目给项目经理韦金焰施工；2011年8月初韦金焰筹建该项目的各项工作；8月10日韦金焰把天街别墅巡视项目中的“巡视道阶梯”部分项目承揽给蒙耀朋。答辩人认为，韦某和韦金焰都是有资质和资格从事小项目施工作业，不是自然人，这里的用工是指临时的劳务用工而不是固定劳动关系用工，故答辩人没有任何过错。项目经理韦某把承包合同项目的权利义务私自全部转给了韦金焰施工，不是答辩人转包的行为，韦金焰是该工程的实际施工人。答辩人对韦某转包给韦金焰，以及韦金焰与蒙耀朋发生承揽关系等完全不知情，答辩人也没有对承揽关系的双方及其承揽的人员进行管控，其人员管理、工作安排、劳务报酬支付均与答辩人没有任何关系。大化县劳动仲裁委员会仲裁、大化县人民法院判决都确认韦某某与答辩人依法不构成劳动关系，仲裁和判决既合理又合法。三、被答辩人上诉请求一次性工亡补助金436200元和抚养费69100元的赔偿没有事实和法律依据。（1）受害人韦某某与答辩人是否构成劳动关系目前没有依法获得确认，答辩人就超越诉讼程序请求依照工伤保险待遇进行赔偿一次性工亡补助金和抚养费。根据法律规定，只有经过劳动仲裁委员会生效的仲裁或者法院生效的判决是否构成劳动关系之后，才能向劳动部门提出工伤认定。不服认定，也要生效判决确定构成工伤事故之后，才能进行工伤保险待遇仲裁申请；本案在没有确认是否构成劳动关系和是否构成工伤情况下，直接请求工伤保险待遇违法了法律的程序性规定。（2）根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定“被抚养人生活费”赔偿标准规定，该条所规定的抚养费是指“被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的”才获得赔偿，被答辩人没有“无劳动能力又无其他生活来源的”任何证据加以证实；即使是依据劳动和社会保障部规定的供养亲属范围也必须同时满足：男年满60周岁、女年满55周岁才符合供养，故诉请抚养费没有事实和法律依据。（3）“事故处理协议书”协商前后答辩人都没有知情，也没有参加协商，赔偿15万元是韦金焰和被答辩人依据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案事故发生的触电电线是定作人韦金焰提供的材料之一，根据当地政府相关部门和业主的要求，必须就地妥善处理后事和尽快赔偿，在县一级相关部门领导和业主领导的见证下，韦金焰才与被答辩人一致同意根据一般人身损害赔偿：①丧葬费2653.5元／月×6个月=15921元；②死亡赔偿金4543元／年×20年=90860元；③亲属抚恤金、精神抚慰金3万元；④住宿费、交通费0.5万元：⑤处理后事误工费8219元，五项共计15万元整。赔偿协议与领取赔偿款等行为和事实都是被答辩人的意思真实表示，赔偿的内容也没有违反法律法规的规定，被答辩人的各项赔偿款项已经获得实现。被答辩人上诉的事实与理由都不能够成立，上诉请求撤销一审判决，同时要求答辩人赔偿各项损失302121元也不能成立。综上所述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审依法应维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。

韦金焰答辩称，一、上诉人在一审及上诉时的诉讼请求是主张工亡补助金，该主张没有法律依据，提出该主张也违反法律程序。因为该性质的款项只在死亡属于工伤死亡性质的情况下才能获得支持。而原告儿子韦某某的死亡没有得到劳动行政管理部门认定为工伤死亡。对劳动行政管理部门不认定为工伤死亡，如果不服也只能先提起行政诉讼解决工伤认定问题，而不应直接提起民事诉讼。不认定为工伤死亡会涉及是否存在劳动关系问题，原告申请劳动争议仲裁要求确认劳动关系在程序上并没有错，对仲裁裁决不服向人民法院起诉在程序上也没有错，但是同时请求给付工亡补助金在程序上就错了。因为即使确认了劳动关系不等于就确认了工伤死亡性质。即使死者存在劳动关系，死亡原因不一定就是工伤死亡，有很多种情况是不属于工伤死亡的。正是这种原因，我国的劳动行政法规就设定了工伤认定这一法律程序，未经这一法律程序是没有法律依据要求工伤死亡待遇的。对工伤认定不服可以提起行政诉讼。因此，原告起诉时主张确认劳动关系同时主张工亡补助金是违反法律程序和没有法律依据的。二、承揽关系与劳动关系是两个不同的法律关系。只有劳动关系中的劳动者才有享受工伤死亡待遇的资格，但前提是必须由劳动行政管理部门认定死亡属于工伤死亡的性质。承揽关系中的劳动者死亡是没有资格享受工伤死亡待遇的，如果发生赔偿事由那是属于侵权性质的人身损害赔偿。一审判决中认定“蒙耀朋与其他务工人员地位平等，同属巡视道阶梯工程的承揽人”，说明了死者韦某某属承揽关系中的劳动者而不是劳动关系中的劳动者。劳动者指提供劳动的人员，是广义的概念。一审判决认定蒙耀朋“也是实际施工人韦金焰所包天街别墅巡视工程中的劳动者”是指承揽关系中的劳动者这种含义。三、本案中死者韦某某与韦金焰之间是承揽关系而不是劳动关系。l、在双方自愿签订合同方面，答辩人与承揽人的代表蒙耀朋签订了《承揽部分工程施工合同》，已确定了双方关系的性质；2、在生产管理方式方面，蒙耀朋自行负责搅拌机等作业所需要设备、劳动保障用品，自建简易工棚，自行雇请工人，自行组织进场，自行安排工作，伙食自理，答辩人与韦某某不存在管理和被管理关系。3、在工资报酬方面，不存在向蒙耀朋做工的工人每月发放工资的雇请工人的特征，而是约定完成整体工程后给付5.5万元承揽费，这是承揽关系的付款特征。以上特征足以证明韦某某是在承揽关系中死亡，无事实与法律依据按照工伤死亡的性质要求赔偿。四、韦金焰给予上诉人的赔偿款是认为自身有一定的安全责任（触电的电线是韦金焰提供），且根据当地政府相关部门和业主的要求，出于就地尽快妥善处理后事的考虑而给予上诉人15万元的赔偿。这种赔偿是依照《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（第10条）等相关法律和司法解释，本着安定团结和人道主义的意愿而赔偿的，并非是工伤责任的赔偿。赔偿后双方签订了协议并经过公证，约定原告不能再行使任何继续追究民事责任的权利。但原告却违背诚信原则，没有事实依据和法律依据继续提出无理要求，这种行为不应支持。

蒙耀朋答辩称，一、一审认定答辩人与韦金焰系承揽关系完全符合案件的客观实际，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2011年8月10日，答辩人与韦金焰达成《承揽部分工程施工合同》，约定：由答辩人承揽该工程的“巡视道阶梯”部分工程，承揽总工钱是5.5万元人民币。答辩人负责搅拌机等作业所需的设备，根据作业需要自己决定雇请劳务员工，自行组织进场、自行建造简易工棚、自行购买开饭用具，双方在工地的法律地位平等，不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。答辩人与受害人等其他务工人员劳动自由，约定工期50天，独立完成670米长阶梯建成任务。进场后韦金焰与答辩人双方依约各负其责，每一天参与务工的人员数量不等，被答辩人之子韦某某即是其中一名务工人员。对于承揽费，扣除5000元作为设备使用费2656元和实际开支费用2344元，同时扣除每人每天20元伙食费，余款所有一起务工人员按照出工天数平均分配。答辩人自行组织一起来完成承揽关系的工友共同完成巡视道阶梯的建造，材料全部由韦金焰负责购买，完工后验收合格，由定作人韦金焰负责结账5.5万元承揽费。二、涉案“巡视阶梯”的机械设备和材料情况如下（一）、答辩人投入承揽作业的机械设备和劳动工具有：搅拌机、空压机、柴油机、风枪机、2台电钻机、吊机、钢丝绳、钢线、电动机、装石砂铁通、6个滑轮、2个人工斗车、电焊机、发电机、电锯、电磁炉、电高压锅、铁锅、菜刀、2把铁角、5把锄头、10把铁铲、3个大铁锤、4个小铁锤、5把钉锤、4条钢钎等机械和材料总价值20000元，获得使用费是2656元。（二）、答辩人开支现金共2344元：1、面包车包车400元；2、包车运机械和材料来回费用1500元；3、工友开饭用的碗、桶、盆、菜篮等124元；4、工棚彩布250元；5、床垫7片70元。（三）、韦金焰提供的设备和材料有：水管、彩布做临时水池、彩布盖水池、抽水机、铝芯线、胶皮电线、电缆、花线、水泥、水、木板、顶桐、红木板、钢筋、石头人工砂、料石等。三、根据《合同法》第251条、第253第之规定：承揽关系是承揽人通过自己的设备、技术和劳力，自由独立完成主要工作成果，工作当中不受定作人的指挥与管理。本案当中答辩人以自有机械设备和技术承揽包工，参加一起承揽务工的农民工自行组成班组，自由独立完成工作成果，韦金焰根据成果给付报酬，符合法律规定意义上的承揽关系。四、上诉人称答辩人在本案当中是实际的施工人没有事实和法律依据。在本案件当中，答辩人没有获得另外的任何利润和工头费，答辩人获得2656元的设备使用费，自己也参加每一天的劳动，完工后先扣除伙食费，余下依据参加务工人员出工天数平均分配报酬。被答辩人认为答辩人与韦金焰是实际的施工人，混淆了案件的事实真相，曲解了法律的关系特征。五、被答辩人上诉请求赔偿一次性工亡补助金436200元和抚养费69100元没有事实和法律依据。（1）答辩人是一个自然人，韦某某不可能与答辩人构成法律意义上的事实劳动关系；韦某某与都安四建是否构成劳动关系，经过大化县劳动仲裁委员会仲裁、大化县法院一审判决都没有依法获得确认，被答辩人就超越诉讼程序请求依照工伤保险待遇进行赔偿一次性工亡补助金和抚养费没有事实和法律依据。（2）根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定“被抚养人生活费”赔偿标准诉请，这里的抚养费是指“被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的”才获得赔偿，而被答辩人也没有这方面证据加以证实；即使是依据劳动和社会保障部规定的供养亲属范围也必须同时满足：男年满60周岁、女年满55周岁的规定，故诉请抚养费也没有事实和法律依据。（3）“事故处理协议书”协商赔偿15万元是依据《民法通则》、《侵权责任法》、《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案受害人所触电的电线是定作人韦金焰提供不符合安全标准的材料，作为定作人韦金焰具有“指示”的过错责任，故其依法承担定作人一般人身损害的赔偿责任。根据当地政府相关部门和业主的要求，必须就地尽快妥善处理后事和赔偿，韦金焰才与被答辩人一致同意根据一般的人身损害赔偿计算：①丧葬费2653.5元／月×6个月=15921元；②死亡赔偿金4543元／年×20年=90860元；③亲属抚恤金、精神抚慰金3万元；④住宿费、交通费0.5万元：⑤处理后事误工费8219元。这些事实都是被答辩人的意思真实表示，赔偿的内容也没有违反法律法规的规定，被答辩人的各项赔偿都已经完全获得实现。综上所述：一审判决认定事实清楚，适用法律得当。被答辩人上诉没有事实和法律依据，二审依法应予维持一审原判，驳回被答辩人的上诉请求。

综合上述各方当事人的诉辩及主张，本案争议的焦点是：上诉人韦志业、***之子韦某某生前与被上诉人都安四建公司是否存在事实劳动关系？

围绕争议焦点，各方当事人均未能向二审法庭提供新证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，韦金焰系广西宏泰成建设工程有限责任公司工程师，获得房建肆级资质等级证书，证书号为：5311400621；并获得广西壮族自治区小型项目施工岗位证书。

本院认为，关于上诉人韦志业、***之子韦某某生前与被上诉人都安四建公司是否存在事实劳动关系的问题。都安四建公司于2011年5月31日与广西大化七百弄国家地质公园管理局签订《广西大化七百弄国家地质公园遗迹保护项目合同书》，承建该遗迹保护项目的“天街别墅巡视工程”，合同价款为563663.50元。2011年7月25日，都安四建公司又将该工程（工程价款563663.50元）的全部权利和义务转包给韦金焰，并签订《工程施工合同》。2011年8月10日，蒙耀朋与韦金焰签订《承揽部分工程施工合同》，承揽“天街别墅巡视工程”中的“巡视道阶梯工程”，承揽价为55000元人民币。合同约定，劳动工具及劳动设备、劳动人员等由蒙耀朋自行筹备和组织进场施工，自行管理、自行安排劳动时间、自行建造简易工棚、自行安排食宿、自行购买开饭用具等，50天建成670米的步行阶梯并交付验收，否则即为违约，按承揽总价的5%予以处罚。合同签订后，蒙耀朋即自带机械设备及召集附近村屯的临时人员进场施工，上诉人韦志业、***之子韦某某亦是其中之一，而蒙耀朋的父亲亦参加一起做工。蒙耀朋经常承揽些零星工程，但都没有相对固定的施工人员。都安四建公司提供的《企业在职人员名单》中没有上诉人之子韦某某的名字。上诉人亦未能提供诸如工作证、工作牌或上岗证等能够证明身份的相关证据证实上诉人之子韦某某与被上诉人都安四建公司存在事实劳动关系，亦未能提供证据证实都安四建公司委托蒙耀朋代为招工等事实。韦某某与都安四建公司之间并无建立劳动关系的合意，且都安四建公司对蒙耀朋召集韦某某做工亦不知晓。在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系，也与案件事实不符。综观全案，上诉人之子韦某某与被上诉人都安四建公司不存在事实上的劳动关系。同时，根据《全国民事审判工作会议纪要（2011）》八、关于劳动争议纠纷案件：“……发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，对于上诉人关于确认其子韦某某与被上诉人都安四建公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

至于上诉人上诉请求撤销一审判决，判令三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失302121元的问题。因本案系确认之诉，是劳动关系或者是雇佣关系尚未确定，且没有经过工伤认定，韦志业、***在一审时直接诉请给付一次性工亡补助金、死者韦某某生前被扶养人生活费以及精神损害抚慰金等386221元；二审时又变更诉讼请求，请求判令三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失302121元，混淆了工伤赔偿与人身损害赔偿的诉请，且跨越了相关程序，本院对此不予审理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人韦志业、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　：覃宝忠

审　判　员　：李剑峰

代理审判员　： 韦 媛

二〇一三年七月十六日

书　记　员　：欧晓霞