广东中余建设集团有限公司与***、***、周晨等建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终6555号

上诉人（原审被告）：广东中余建设集团有限公司，住所地广东省广州市番禺区***********，统一社会信用代码914***********704F。

法定代表人：徐x光，总经理。

委托诉讼代理人：魏平，广东科扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住湖南省攸县***************，公民身份号码430************333。

委托诉讼代理人：杨海国，湖南真理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住重庆市开州区xx街道xx村x组xx号，公民身份号码511************349。

委托诉讼代理人：杨海国，湖南真理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周晨，曾用名周勇、周成成，男，汉族，住重庆市开州区，公民身份号码500************83X。

委托诉讼代理人：***，系周晨之母。

被上诉人（原审原告）：周祖昌，男，汉族，住重庆市开县***********，公民身份号码512************314。

委托诉讼代理人：***，系周祖昌之儿媳。

被上诉人（原审原告）：卜东碧，女，汉族，住重庆市开州区，公民身份号码512************321。

委托诉讼代理人：***，系卜东碧之儿媳。

上诉人广东中余建设集团有限公司(以下简称中余公司)因与被上诉人***、***、周晨、周祖昌、卜东碧建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中余公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***、***、周晨、周祖昌、卜东碧的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由***、***、周晨、周祖昌、卜东碧承担。事实和理由：1.涉案《新加建工程施工承包合同》为有效劳务合同，相应款项应在扣减中余公司垫付的材料、整改费用、逾期施工违约金及赔偿金后进行结算。即使一审法院认定合同无效，也应一并审理中余公司关于扣减款项的请求。2.涉案《工程确认单》上未写明所涉工程属于承包合同范围之外，故该确认单显示的73075元不属于工程外的工时费，不应由中余公司承担。3.根据《新加建工程施工承包合同》以及涉案工程的实际完工时间可知，涉案工程延误工期长达数月，故逾期完工违约金151000元应在相应工程款中予以扣减。4.一审判决未对中余公司主张垫付的材料费11925元、维护整改费用43174元以及赔偿金50000元予以扣减有误。

中余公司在二审期间补充上诉意见称，一审判决对逾期完工的举证责任分配有误，应当由***、***、周晨、周祖昌、卜东碧举证证明其逾期完工有正当理由。一审法院未对中余公司应提起反诉进行释明、未对中余公司主张垫付的55099元进行审理及认定，属于程序违法，应当发回重审。

***、***、周晨、周祖昌、卜东碧辩称：1.一审法院认定涉案《新加建工程施工承包合同》无效正确。2.涉案《工程确认单》中确认的73075元是新加建工程中的增加工时、工程量所产生的费用，已经中余公司的现场管理代表李x东签字确认。3.中余公司关于扣除逾期违约金的主张，不属本案审理范围。4.涉案已完工工程部分没有任何质量问题，且一年的保修期已经届满，中余公司应当支付工程保修金75500元。5.涉案工程不包括勾机等机械作业内容，中余公司主张的机械台班等费用与***、***、周晨、周祖昌、卜东碧无关。中余公司亦未举证证明涉案工程存在质量问题需要维修和返工，也没有通知***、***、周晨、周祖昌、卜东碧维修和返工，故修理费不应由***、***、周晨、周祖昌、卜东碧承担。6.反诉权属于中余公司自由处分的诉讼权利，依法不属于人民法院释明的范围。

***、***、周晨、周祖昌、卜东碧向一审法院起诉请求：1.中余公司向***、***、周晨、周祖昌、卜东碧支付工程款493075元，并承担起诉之日起至款项付清之日期间的利息损失；2.本案的全部诉讼费用由中余公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月28日，广州x龙建设工程有限公司（以下简称x龙公司）（承包人）与佛山市总工会（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：佛山市工人文化宫改造项目。5、工程内容：包括新加建工程、补强加固工程、装饰工程、室外工程、地下泵房工程、消防工程、给排水工程、电气安装工程等。6、工程承包范围：包括新加建工程、补强加固工程、装饰工程、室外工程等。二、合同工期计划开工日期：2016年9月26日。计划竣工日期：2016年12月25日。”

2016年11月6日，周x代表土建班组参与涉案佛山市工人文化宫改造项目的工程进度及协调会议，并在《会议签到表》上签名。

2016年12月12日，***及周x（承包人、乙方）与海x公司（发包人、甲方）签订《新加建工程施工承包合同》，约定：“一、工程概况：工程名称：佛山市工人文化宫改造项目—新加建工程，工程地点：佛山市禅城区********。二、工程承包方式：承包方式为：一、包工、包料、包质量、包材料检测、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工、包验收。承包内容为：二、1、打凿桩头（含电梯井、新加建部分）；2、平整场地、人工夯实；3、混凝土及钢筋工程（含垫层、底板、吸水坑、集水井、桩承台基础、矩形柱、构造柱、基础梁、圈梁、直形墙承台、有梁板、地梁）；4、主体结构；5、粗装饰（砌筑、批荡、找平）；6、室外土建工程（含化粪池、明沟、沟盖板制安、地坪及砂井）；7、天棚抹灰；墙面抹灰（含外墙面、水池面、首层发电机房、羽毛球场、地下楼梯、独立柱）；8、楼梯工程；9、过梁工程；10、下水道工程（双壁波纹管PVC110、200、250、300）；11、止水条；12、电渣压力焊接；13、内墙批荡；14、修复施工路面及停车场。三、合同工期：1、施工工期自合同签署甲方交付施工场地之日起主体（含粗装修）12月25日全部完工、室外土建工程12月29日全部完工完成合同清单所有项目的工程内容。保修期1年……五、工程造价：1、本工程费用按预算报价范围实行总价包干形式，工程总造价（不含税）为1510000元，该造价土建工程包工、包料、包材料检测、包质量、包安全、包验收。六、合同价款及付款方式：工程进度款按下表的约定支付：1、主体（含粗装修）12月25日全部完工后，甲方向乙方支付总工程价款70%；2、室外土建工程12月29日全部完工业主验收后，甲方向乙方支付至总工程款的80%；3、工程全部完工：提交工程全部资料及甲方工程结算完毕后，支付至总工程款的95%；4、甲乙双方同意留取总工程款的5%作为工程保修金，保修期一年。七、双方的基本职责：1、甲方责任……（3）委派李x东管理代表，监督检查及解决工程质量、进度、安全，乙方设计图纸的变更、工程质量验收及其他事宜，组织对工程竣工和办理竣工结算……”同日，***及周x（乙方）与海x公司（甲方）就上述合同签订《补充协议》，约定：“1、甲方与乙方约定甲方工地现场所剩下的钢材有20.25吨，乙方以每吨2650元向甲方购买剩下的钢材，合计总价为53662.50元。付款方式：在乙方向甲方申请第一批工程款时，从乙方工程款中扣除全部钢材款。2、甲方与乙方约定甲方联系混凝土公司下料；乙方负责混凝土下料方数、混凝土标号，付款方式：乙方进度款时间和混凝土公司申请下料款时间不一致时由乙方付款；时间一致时由甲方先付款，下料款从乙方进度款直接扣除。”

2016年12月19日，周x在涉案佛山市工人文化宫改造项目的《内部工作联系函》上签名确认***与周x的土建班组混凝土的费用为16398元，该费用从土建班组工程款中扣除。

2017年1月7日，***与周x向海x公司出具《工程确认单》，上载：“土建班组（***、周x）应海x公司要求负责佛山工人文化宫工地实际产生的费用如下：1、2016年11月28日重打钢板桩共计6个工，300元/个工，合计1800元；桩芯抽水白天4个工，晚上通宵6个工，300元/个工，合计3000元；2、2016年11月30日准备30日验钢筋（29日—30日）白天2个工，晚上通宵抽水1.5个工，共计1.5×2=3个工，300元/个工，合计1500元；3、2016年12月1日消防水池底板砼浇筑因质监站未到现场验筋导致候车一个台班，2800元/台班，合计2800元；2016年12月1日因质监站未到现场验钢筋安排土建班组6个人进行土方修复作业，共计6个工，300元/个工，合计1800元；4、2016年12月2日因桩基等待过程需要土建班组进行基坑抽水（12月1日至12月2日），白天1个工，共计1×2=2个工，晚上通宵1.5个工，共计1.5×2=3个工，合计1500元；5、2016年12月5日桩抽芯过程中桩芯涌水上表面，需要土建班组抽水（12月3日—12月5日）共计3×2.5=7.5个工，300元/个工，合计2250元；6、2016年12月9日拔钢板桩方案需要买沙袋500个×0.8元/个，合计400元；装砂袋3个工，300元/个工，合计900元；7、2016年12月10日危险部位拔钢板桩需要人力配合，白天4个工背沙袋，晚上5个人背沙袋，共计9个工，300元/个工，合计2700元；8、2016年12月11日危险部位拔钢板桩需要人力配合，白天3个工背沙袋，300元/个工，合计900元；9、2016年12月15日抽芯完成，需要清理人力配合，共计4个工，300元/个工，合计1200元；10、2016年12月12日16#桩再抽芯检测需要拆除已安装的钢筋、模板，合计3650元；2016年12月19日因环保影响，土方回填无法到场，地面多捞水泥40立方米，265元/立方米，合计10600元；2017年1月1日装天面消防基础模板，共计5个工，300元/个工，合计1500元；合计34700元。”李x东在现场技术负责人意见栏上签名确认，彭x在现场总负责人意见栏签名确认。

2017年1月8日，***与周x向海x公司出具《工程确认单》，上载：“土建班组（***、周x）应海x公司要求负责佛山工人文化宫工地实际产生的费用如下：1、2016年11月5日6#桩需砼泵车，清理路面共计4个工，300元/个工，合计1200元；2、2016年11月6日破桩头为倒桩作准备共计4个工，300元/个工，合计1200元；3、2016年11月7日安监站到现场检查需清理现场，铲桩边土方、木工、杂工共计9个工，300元/个工，合计2700元；4、2016年11月9日消防水池地下水在抽芯增高，基坑土方含水量增大，需加水泥固化土层垫层水泥，25立方米×265元/立方米=6625元；泵车2400元，合计9025元；5、2016年11月11日徐工安排做外墙修复由土建班组负责（8日-11日合同未落实）共计8个工，300元/个工，合计2400元；6、2016年11月12日补墙洞口修复，（未落实合同）共计3个工，300元/个工，合计900元；7、2016年11月15日现场基坑淤泥流沙严重需要人工配合完成、人工转土填基坑共计15个工，300元/个工，合计4500元；8、2016年11月19日徐工安排做外墙修复由土建班组完成（合同未落实）共计5个工，300元/个工，合计1500元；9、2016年11月19日跟探桩芯机共计4个工，300元/个工，合计1200元；抽水白天1个工，晚上通宵1.5个工，2.5个工×3=7.5个工，合计2100元；10、2016年11月22日白天1个工，晚上通宵1.5个工，配合桩机抽芯检测抽水（20日-22日），共计10.5个工，300元/个工，合计4150元；11、2016年11月23日清桩流沙、余泥共计3个工，300元/个工，合计900元；基坑开挖需通宵抽水，白天1个工，晚上通宵1.5个工，共计2.5个工，300元/个工，合计750元；12、2016年11月24日修补桩机基坑共计2个工，清桩流沙共计3个工，抽水白天共计1个工，晚上通宵共计1.5个工，300元/个工，合计1950元；13、2016年11月27日待验桩芯报告（26日-27日）白天1个工，共计1×2=2个工，晚上通宵抽水1.5个工，共计2×1.5=3个工，300元/个工，合计1500元；14、2016年11月27日处理集水井流沙白天4个工，晚上4个工，共计8个工，300元/个工，合计2400元；合计38375元。”李x东在现场技术负责人意见栏上签名确认，彭x在现场总负责人意见栏签名确认。

2017年1月，***及周x的班组人员出具《承诺书》，委托***、周x代为向海x公司领取工资，领取工资后，不再向海x公司主张任何权益。并承诺本次结算后所有工资已付清。2017年1月11日，***及周x出具《承诺书》，上载：“我班组承建的佛山市工人文化宫改造项目—新加建工程，已基本完工，为了春节前解决施工项目农民工工资问题，我班组特向海x公司申请工程进度款800000元，为此，我班组庄重承诺海x公司支付的佛山市工人文化宫改造项目工程款800000元将优先足额支付农民工工资，确保不发生拖欠农民工工资的群体性事件，否则，愿接受一切法律责任，并接受海x公司的惩戒。”

2017年6月16日，***及周x向海x公司出具《工程款支付申请表》，上载：“我方已完成了佛山市工人文化宫改造项目新建工程的全部工作。工程进度为100%，按施工合同的规定，现扣除有关款项，申请支付工程款共30000元。”

另查明一，2018年4月2日，涉案佛山市工人文化宫改造项目通过审核结算，工程结算金额为19044381.04元。2018年4月9日，涉案佛山市工人文化宫改造项目工程通过竣工联合验收。

另查明二，周x于2018年4月5日因各种疾病死亡。2018年12月5日，重庆市开州区xx街道xx村村民委员会出具《证明》，证明周x与周祖昌为父子关系，与卜东碧为母子关系。2018年12月18日，重庆市开州区赵家街道青云村村民委员会出具《证明》，证明周祖昌、卜东碧夫妻生育一子周x；周x与***夫妻生育一子周晨。周x已故，周x法定继承人为周祖昌、卜东碧、***、周晨。

另查明三，海x公司于2017年4月20日经广州市工商行政管理局核准变更名称为广东中余建设集团有限公司即本案被告。

***、***、周晨、周祖昌、卜东碧、中余公司一致确认，***、***、周晨、周祖昌、卜东碧陈述中余公司已支付的1090000元是包含了中余公司代付的费用，代付的费用包括2016年12月5日混凝土下料费用16398元，2016年12月12日购买钢材款53662.50元，2017年1月5日混凝土费用189064元，代付的费用加上实际支付的费用共计1090000元。

***、***、周晨、周祖昌、卜东碧陈述，***、周x于2016年11月5日进场施工，2017年1月11日完工退场。73075元是包括以下新增加工程：1、清理打桩坑的淤泥工程（包含将淤泥装进沙袋）；2、抽掉桩芯水的工程；3、由于中余公司检测桩芯拖延时间导致***、周x的泵车无法浇水泥而导致的租车损失、人工损失费用；4、工程需要大检查，中余公司另外聘请***、周x的人员配合清理路面；5、用砖修复洞口；6、***、周x协助钢板桩工程队清理现场的费用；7、钢板桩拔掉后防止塌方，***、周x装沙袋并用沙袋顶住老墙面的工程；8、人工搬运钢筋的费用；9、清理消防水池、集水井淤泥的工程。该工程是中余公司自己的工程，不是***、周x的工程。***、周x在2017年1月11日向中余公司当面提出竣工验收申请，但没有提出书面的结算申请，中余公司拒绝验收。中余公司向***、周x支付如下工程款：2017年1月12日支付了300000元；2017年1月17日支付了497875.90元；2017年6月19日支付了30000元，合计支付了827875.50元。中余公司陈述的2017年3月14日支付3000元是把墙壁的油漆凿掉，是新增加的工程。

中余公司陈述，***、周x的班组是在2016年9月30日进场，于2017年12月退场。根据中余公司提供的2017年6月16日工程款支付申请表，工程进度达到100%，支付工程款30000元，2017年1月11日支付进度款800000元是因为***、周x组织民工到项目部围堵公司要求支付款项，但由于***、周x尚未完工，中余公司不需支付工程款。民工闹事后，中余公司就支付了800000元的工程款，且有***、周x出具的承诺书保证不再出现群体性事件，由***和周x代收款，其他人签字确认，所以很明显，2017年1月11日是不可能完工的，上面写的是基本完工，承诺书是***、周x两人出具，并没有达到全部完工，申请书写了如果按照百分百全部完工也是在2017年6月16日。除了涉案施工承包合同约定的工程外，中余公司并没有增加新工程。***、周x在2017年6月16日有提出过工程达到100%的进度，已提出结算申请。涉案佛山市工人文化宫改造项目于2018年6月已投入使用。中余公司向***、周x支付如下工程款：2017年1月12日支付了300000元；2017年1月17日支付了497875.90元；2017年6月19日支付了30000元；2017年3月14日支付3000元，合计支付了830875.50元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中余公司与佛山市总工会就“佛山市工人文化宫改造项目”签订的《建设工程施工合同》，其中中余公司将“佛山市工人文化宫改造项目”中的“新加建工程”转包给***及周x进行施工，即***及周x为“佛山市工人文化宫改造项目—新加建工程”的实际施工人或者承包人。因***及周x未提供证据证明其已取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，***及周x与中余公司签订的《新加建工程施工承包合同》应属无效。

关于***、***、周晨、周祖昌、卜东碧诉请中余公司支付工程款493075元及利息。***及周x与中余公司之间的建设工程施工合同关系虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中余公司应当向***及周x支付相应的工程款。因周x已于2018年4月5日死亡，***、周晨、周祖昌、卜东碧作为周x的第一顺序法定继承人，有权就《新加建工程施工承包合同》向中余公司主张权利。合同约定工程包干总价为151万元，***、***、周晨、周祖昌、卜东碧、中余公司确认中余公司已支付包含代付的费用合计1090000元，故中余公司尚欠合同内工程款42万元。关于工程外项目，中余公司予以否认，根据采信的《工程确认单》显示，发生工程外工时费等合计73075元，该部分费用非属于增加的工程，但工时费用已实际发生，且经中余公司委派的管理代表确认，故***、***、周晨、周祖昌、卜东碧主张该部分费用有事实依据，一审法院予以支持。经计算，中余公司合计需向***、***、周晨、周祖昌、卜东碧支付493075元。关于中余公司抗辩认为工程保修金支付未成就的问题。第一，纵观全文以及建设工程合同用语的使用习惯，涉案建设工程施工合同所约定“留取总工程款的5%作为工程保修金”的实质为工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，发包人应当按照合同约定，缺陷责任期满后向承包人退还工程质量保证金。本案中，发包人、承包人约定的缺陷责任期为一年。中余公司陈述“涉案工程至2017年3月5日基本完工、承包人于2017年6月12日提起《工程竣工报验单》、2017年6月16日提出工程达到100%的进度并提出结算申请”，中余公司无证据证明是由于承包人的原因导致涉案工程未能竣工验收，故依据《建设工程质量保证金管理办法》第八条“由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”的规定，视为作为发包人的中余公司的原因，涉案工程的缺陷责任期应从2017年9月11日开始计算，至2018年9月10日届满。故涉案工程质量保证金的支付条件已成就。第二，工程保修期与工程质量保证金的返还没有必然联系，承包人仍需依法在最低保修期限内对涉案工程履行保修的义务，中余公司不能以保修期未届满为由拒绝返还工程质量保证金。综上，中余公司的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。

至于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，中余公司欠付工程款的行为确给***、***、周晨、周祖昌、卜东碧造成利息损失，***、***、周晨、周祖昌、卜东碧主张从起诉之日起按中国人民银行同期银行贷款利率计付利息不违反法律规定，一审法院予以支持。

关于中余公司抗辩认为需扣减工程款，如前所述，因中余公司未在本案提出诉求，故一审法院不作处理，中余公司可另行主张。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国继承法》第二条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：中余公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***、***、周晨、周祖昌、卜东碧支付工程款493075元及利息（利息计算方式：自2018年12月10日起以493075元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至实际清偿日止）。如中余公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，案件受理费减半收取4348元，财产保全费2985元，合计7333元，由中余公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审争议焦点为：1.涉案《新加建工程施工承包合同》是否有效；2.《工程确认单》中的工时费73075元应否由中余公司承担；3.中余公司主张的扣减费用是否属于本案审理范围。

关于争议焦点一。双方签订合同约定涉案工程由***、周x承包负责施工，而非仅提供劳务，故涉案合同为建设工程施工合同。由于***、周x不具备相应的建筑施工企业资质，涉案合同无效。中余公司主张涉案合同为劳务分包合同，涉案合同为有效合同缺乏理据，本院不予支持。

关于争议焦点二。涉案《工程确认单》中的费用均为工时费，中余公司在一审中亦对《工程确认单》中的签名予以确认，此其一。其二，依据《新加建工程施工承包合同》，涉案工程的承包方式为包工包料，中余公司对于额外签订的《工程确认单》，未举证证明该确认单中涉及的工程及工时为合同中约定应由承包方承担的范围。故其上诉主张不应承担《工程确认单》中的工时费73075元，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三。中余公司上诉主张应扣减部分工程款。本院认为，债务的抵销应以债务人存在确定的、到期的债权为前提。本案中，中余公司主张应在工程款中扣除逾期完工违约金、垫付材料费、整改费用、闹事赔偿金等，但***、***、周晨、周祖昌、卜东碧对此均不予确认，中余公司在一审中也未对此提起反诉，故中余公司是否享有前述债权并不确定，中余公司请求在工程款中扣除上述费用缺乏理据，本院不予支持。中余公司可另行向***、***、周晨、周祖昌、卜东碧主张权利。至于***、***、周晨、周祖昌、卜东碧是否应向中余公司支付前述款项，并不影响中余公司在本案中向***、***、周晨、周祖昌、卜东碧承担相应的付款义务，同时，本案的审理也不以中余公司另向***、***、周晨、周祖昌、卜东碧主张权利的案件的审理结果为依据，故本院对中余公司关于中止审理的申请不予准许。

综上所述，中余公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8696元，由上诉人广东中余建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　吴媛媛

二〇一九年九月十一日

法官助理　张晓航

书 记 员　郭淑怡