某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终803号

上诉人（原审被告）：刘国生，男，1968年2月16日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。

被上诉人（原审原告）：黄军山，男，1963年1月3日出生，汉族，住江西省九江市九江县。

委托诉讼代理人：付晓冉，濮阳市清丰县为民法律服务所法律工作者。

原审被告：河南东联建设工程有限公司，住所地河南省清丰县企业服务中心。

法定代表人：杨东东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张红彬，河南飞鸿律师事务所律师。

上诉人刘国生因与被上诉人黄军山、原审被告河南东联建设工程有限公司（以下简称东联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2021）豫0922民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘国生，被上诉人黄军山委托诉讼代理人付晓冉，原审被告东联公司的法定代表人杨东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘国生上诉请求：1.撤销原判，改判驳回黄军山的全部诉讼请求。2.本案二审案件诉讼费由黄军山承担。事实和理由：一、一审认定事实错误,泥工部分不属于黄军山实际施工工程。黄军山没有提交证据证明泥工部分系其组织施工,泥工施工时黄军山及其聘请的施工现场管理人员都已离开了河南回到了江西省九江市,黄军山自己也认可该事实,黄军山提交的证人李某某与黄军山代理人的通话记录也证实这一事实,李某某在通话中也认为泥工工程量不应计算给黄军山。因此,一审认定泥工由黄军山施工是错误的。二、即使认定泥工工程为黄军山施工,一审也遗漏了黄军山已收到的工程款。1.一审认定已付木工班组杜某某部分:347038元；钢筋工班组马某某部分:141120元；小计:488158元,减去黄军山已付45000元,认定刘国生实付此二人443158元,但是,此款是不含丁某某等其他任何人工资。刘国生与东联公司及发包方濮阳某某置业有限公司（以下简称某某公司）,不仅向黄军山支付了上述工程款,还代黄军山支付了丁某某等人的泥工工资,一审审理中遗漏了刘国生与东联公司及发包方某某公司支付的部分工资,具体包括:一是东联公司和某某公司代发丁某某班组泥工工资64416元和23715元，共计88131元;对此,一审只认定支付了17116元,存在遗漏了刘国生已经向黄军山支付的71015元。2.刘国生代发的三月份泥工工程清理零工工资16827元,同时刘国生还代发了李某1、骆某1、高某1等7人计38750元,这些工人是进行电渣压力焊、电焊、止水钢板、后浇带制作等,是钢筋工的组成部分,因此,该工资应由黄军山承担。3.墙面刮白工程款计35000元，应属黄军山承包范围,工资应由黄军山承担;同时,李某某2021年2、3、4月项目管理人员工资计27000元,由于黄军山没有参与管理,既然一审认定泥工工程量要计算给黄军山,那么泥工工程施工的管理人员工资也应由黄军山承担。以上合计188592元款项均应由黄军山承担,但一审在计算和认定事实中存在错误。刘国生未拖欠黄军山工程款,相反,黄军山多领取了工程款。三、一审认定刘国生给黄军山造成一定的实际损失,无事实依据和法律根据。1.黄军山并没有提供证据证明其存在损失,不能臆断推测其存在损失;2.后续60000㎡的工程是否动工,并不是刘国生可以决定的,刘国生不存在主观上的过错;3.黄军山在工程项目未完工的情况下,提前退出,即使造成了损失,也是黄军山违约在先；4.造成建设方解除合同的主要原因是黄军山不履行与刘国生约定的按期支付民工工资,造成工人因没有获取工资而围攻建设方售楼部,最终工程被建设方解除,刘国生没有过错。故刘国生不存在赔偿黄军山损失的情形。综上所述,一审法院的判决存在认定事实错误和适用法律错误,请求支持刘国生的上诉请求。

黄军山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、泥工是由黄军山施工。2020年12月份黄军山的工地负责人韦某某因家中拆迁临时离开工地，当时木工、钢筋工、泥工主体已经做完，只是剩余的零星泥工尾活未干完，就委托李某某临时管理工地，黄军山已经支付李某某临时管理费。一审时，黄军山申请证人李某2、马某出庭作证，并有刘国生现场施工负责人李某某通话录音为证，足以证明泥工是黄军山组织工人施工的。刘国生辩称泥工部分系其施工，未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。对于剩余零星泥工尾活，黄军山一审时同意扣除非黄军山工人施工的泥工工人工资63796元。二、李某某是刘国生雇佣的现场施工负责人，不应由黄军山支付李某某工资。刘国生上诉称墙面刮白工程款35000元，根据施工合同约定不属于黄军山的施工范围。3月份泥工工程清理等工人工资，不在黄军山主张的泥工劳务费范围，不应由黄军山负责。三、黄军山因刘国生的违约，导致损失现场二十余万元的材料不能利用，损失客观存在。一审法院只判令刘国生承担20000元损失，黄军山为早日息诉，没有上诉。2021年2月21日黄军山多次打电话和发短信询问刘国生工地何时开工，刘国生不接电话、不回短信，在黄军山不知情的情况下擅自找人施工。直到2021年5月5日，刘国生才通过项目负责人叶某短信通知黄军山，但此时施工材料已堆放5个多月，没有重复利用的价值。签订合同时，刘国生明知案涉工程面积偏少1万平方米，且异地施工成本过大，便承诺后续6万平方米的工程分包给黄军山，若6万平方米的工程未动工，将补偿黄军山100000元作为机械模板木方周转损失。黄军山为顺利施工投入模板木方周转损失，黄军山为顺利施工投入模板木方建材26万余元，刘国生至今未支付黄军山劳务费。刘国生不能将工人围攻销售部的过程全归咎于黄军山，有违事实和道德，是刘国生违约在先，导致案涉工程不能继续施工，一审判令刘国生赔偿黄军山损失20000元并不高。

东联公司述称，案涉工程款已经全部支付给了刘国生，一审没有让东联公司承担责任，东联公司不应承担责任。

黄军山向一审法院起诉请求：1.判令刘国生、东联公司支付工程款223634元；2.判令刘国生、东联公司赔偿损失40000元;3.判令刘国生、东联公司承担违约金50000元;4.本案的诉讼费由刘国生、东联公司承担。

一审法院认定事实：2020年10月10日，（甲方）刘国生与（乙方）黄军山签订《施工合同》，双方约定甲方将承接的河南省清丰县企业服务中心商业楼（1#楼）工程项目泥工工程、木工工程、钢筋工程分包给乙方施工，因考虑1#楼建筑面积偏少（约10000㎡），且异地施工成本过大，甲方承诺后续约60000㎡仍分包给乙方施工。如果本次承接的1#楼完工后三个月内，后续60000㎡仍未动工，甲方将补偿乙方10万作为机械模板方木周转损失。二、承包范围及责任。1.木工：乙方承包本项目模板及内支模架搭设工程，所用模板、方木及小型机具均由乙方负责，止水螺杆及钢管由甲方负责提供（钢管租金由甲方负责）。2.泥工：乙方承包本项目泥工工程的基础土方整平、砼浇筑、墙体砌筑、内外墙抹灰、屋面找平等。不包括外墙保温粉刷、天棚粉刷、楼地面找平及墙面喷浆、所有内外墙贴砖等，所有小型机具由乙方负责，搅拌机由甲方提供。3.钢筋工：乙方单包工，钢筋主材及机械接头由甲方提供，扎丝、电焊条等辅材全部由乙方自理，钢筋加工机械全部由乙方负责。三、承包单价及工程款支付。1.工程单价（1）木工按建筑面积（含地下室）单价145元/㎡。（2）泥工按建筑面积（含地下室）单价145元/㎡。（3）钢筋工地下室按建筑面积单价88元/㎡、正负零以上按建筑面积45元/㎡。（4）以上单价均不含税费。2.工程款支付。（1）结构一层完成，甲方按完成工程量的70%支付工程进度款；结构封顶后，甲方按完成工程量的85%支付工程进度款；砌体工程每完成一层按70元/㎡支付进度款；粉刷工程每完成一层按40元/㎡支付进度款。工程全部完成后，一个月内一次性结清剩余工程款。（2）如果年前由于未知因素导致工程无法按节点完成，甲方应支付工人工资至90%。上述工程系东联公司转包给刘国生施工。签订合同后，黄军山组织工人进行施工，具体施工范围为地下室及人防工程，2020年12月底黄军山撤场。施工过程中，2021年5月5日刘国生通过其项目负责人叶某短信通知黄军山“黄总下午好，清丰某某这个项目刘总不打算做下去了，请把模板方木处理好，以免造成损失”。2020年11月12日黄军山支付工人砌砖模工资款20780元。2020年12月9日韦某某代黄军山将施工过程中的砼工转包给丁某某。庭审中黄军山及刘国生均认可，双方合同范围内各工种实际施工的工程量均为1764平方米。刘国生认可泥工施工过程中有黄军山的工人。黄军山认可刘国生已支付黄军山劳务费443158元。案涉工程现主体已完工。

2021年6月3日东联公司对案外人某某公司发送工作联系函：“关于刘国生施工进度情况，1.某某剩余工程款未付，2.由于某某至今未办理施工许可证，导致我公司施工进度不能正常进行，给我公司造成损失”。

东联公司已支付刘国生工程款285万余元，包括垫付的部分工人工资，其中包括（刘国生认可技术员李某某书写的丁某某混凝土17116元、砌墙工人骆、王13320元、批墙灰，做地面20385元，四月份零星工资5560元、李某某工资7415元），黄军山认可上述泥工部分共计63796元。

一审法院认为，黄军山与刘国生签订的《施工合同》，内容系双方的真实意思表示，但是因双方均无资质，系违法转包，上述合同应属无效。但黄军山按照合同约定组织工人施工，虽未按合同约定完工，但原因系刘国生及发包方一直未办理施工许可证，黄军山在履行合同的过程中，并不存在过错。刘国生违法转包，其未按合同约定履行合同义务，给黄军山造成的损失存在过错，依法应予以赔偿。案涉工程虽未经验收，但在黄军山施工基础上案涉工程主体现已完工，故视为对黄军山提供劳务的认可。参照民法典相关规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。由于建设工程施工合同性质的特殊性，决定了在合同无效后不可能实现相互返还，而只能是折价补偿，只能由发包方折价返还施工方对建筑物的直接投入即建筑成本。因《施工合同》明确约定了各工种的单价，庭审中，双方均认可合同范围工程量为1764平方米，黄军山提供的相关证据证实其对上述工程进行施工，合同范围内实际施工的劳务费为666792元（1764×145+1764×145+1764×88）。黄军山认可刘国生支付了443158元，并同意将东联公司代付泥工63796元扣除，故刘国生应支付黄军山剩余劳务费159838元。

黄军山与刘国生签订的《施工合同》约定“因考虑1#楼建筑面积偏少（约10000㎡），且异地施工成本过大，甲方承诺后续约60000㎡仍分包给乙方施工。如果本次承接的1#楼完工后三个月内，后续60000㎡仍未动工，甲方将补偿乙方10万作为机械模板方木周转损失”。虽然上述合同无效，但上述约定是双方的真实意思表示，因刘国生方原因导致刘国生承诺无法实现，给黄军山造成了一定的实际损失，并且该从损失实际存在，故刘国生存在过错，一审法院酌定黄军山赔偿刘国生损失20000元。刘国生辩解称泥工部分系刘国生组织施工，其未提供证据证实，与黄军山提供的施工合同、证人证言相互矛盾，故其辩解一审法院不予采纳。东联公司辩称，东联公司并非上述合同的相对方，且已付清刘国生的工程款，东联公司与本案无关，与查明事实相符，故其辩解一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，一审判决：一、刘国生于判决生效后十日内支付黄军山劳务费159838元；二、刘国生于判决生效后十日内支付黄军山损失20000元；三、驳回黄军山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6004元，减半收取3002元，由黄军山负担1000元，刘国生负担2002元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：一、刘国生是否欠付黄军山工程款，一审认定欠款数额为159838元是否正确。二、刘国生应否支付黄军山主张的损失，如果应当支付，损失数额如何认定。

关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。一审查明案涉工程施工过程中，黄军山于2020年12月底离场，2021年5月5日刘国生通过其项目负责人通知黄军山案涉工程刘国生不再参与等内容，故一审根据上述法律及司法解释的规定，适用《中华人民共和国民法典》并无不当。

黄军山与刘国生签订《施工合同》，内容系双方的真实意思表示，但因双方均无建设施工相关资质，案涉施工合同无效。根据民法典及相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。案涉工程黄军山撤场后，工程在黄军山施工的基础上继续进行，黄军山请求支付工程款的主张，应予支持。一审庭审中，刘国生、黄军山均认可合同范围工程量为1764平方米，黄军山提供的相关证据证实其对上述工程进行施工，合同范围内实际施工的劳务费为666792元（1764×145+1764×145+1764×88）。一审中，刘国生辩称已支付工程款443158元，黄军山予以认可，并同意将东联公司代付泥工63796元扣除，故刘国生应支付黄军山剩余劳务费159838元。刘国生上诉称泥工并非由黄军山施工，以及丁某某工资、李某某工资、墙面刮白等款项均应由黄军山承担，但是刘国生未提供证据证明，一审对刘国生的辩解意见未予采信并无不当。关于刘国生上诉要求扣除李某1、骆某某等七名钢筋工工人工资的问题，黄军山二审辩称包含在一审认定的已付款443158元中已经扣除。刘国生一审答辩称共计支付黄军山工程款443158元，二审上诉称443158元是已经支付的木工班班组工资347038元加上钢筋工班组工资141120元，再减去黄军山支付的45000元得来的。黄军山对刘国生主张的已付款443158元认可，一审法院已经扣除，故根据刘国生自己主张的已付款的数额及支付款项的工种对象，刘国生上诉要求再扣除李某1、骆某某等钢筋工的工资，没有提交相关证据证实，且与刘国生主张已付款443158元相悖，一审法院未予支持并无不当。综上，一审判决刘国生支付黄军山劳务费159838元并无不当，本院予以确认。

关于第二个争议焦点，案涉《施工合同》无效。无效的合同自始无效，故黄军山请求刘国生按照施工合同约定赔偿60000㎡未动工的损失100000元，一审未予支持并无不当，但是2020年12月底黄军山撤场，2021年5月5日刘国生通过其项目负责人叶某短信通知黄军山“黄总下午好，清丰某某这个项目刘总不打算做下去了，请把模板方木处理好，以免造成损失”。结合《施工合同》约定的内容和叶某短信内容，黄军山异地施工并做了模方木板等先期准备工作，刘国生的违约行为确实会给黄军山造成一定损失，一审酌定刘国生赔偿黄军山20000元损失符合公平原则，本院予以支持。刘国生上诉称自己没有违约是黄军山违约的主张，未提供证据证明，本院不予支持。

综上所述，刘国生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3899元，由刘国生负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　辉

审判员　张慧勇

审判员　马艳芳

二〇二二年六月二日

书记员　吴旭龙