忻州市城乡建设开发有限公司与北京首开中拓房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015）忻中商初字第47号

原告忻州市城乡建设开发有限公司，住所地忻州市忻府区和平西街翔龙1区8号楼(综合楼B区)九层。

法定代表人李志毅，该公司总经理。

委托代理人孙水泉，山西恒一律师事务所律师。

委托代理人郝恩磊，山西恒一律师事务所律师。

被告北京首开中拓房地产开发有限公司，住所地北京市东城区沙滩后街22号6号楼。

法定代表人张惟捷，该公司董事长。

原告忻州市城乡建设开发有限公司诉被告北京首开中拓房地产开发有限公司合同纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告忻州市城乡建设开发有限公司的委托代理人孙水泉到庭参加诉讼。被告北京首开中拓房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2012年12月20日，原、被告签订《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆BT项目工程投资建设与移交合同书》（以下简称合同书），约定被告负责忻州市“五馆一院”的融资、建设，项目总投资概算7.79亿元，竣工时间2013年12月31日，原告验收合格后，分三年向被告支付回购价款，如被告延误施工进度，且在最后竣工验收节点仍未按期完成，应承担该项目全部工程预算造价10%的违约金。合同签订后，被告作为“五馆一院”项目的融资建设主体，在项目建设过程中，因被告融资能力不足，最终导致“五馆一院”项目未能在合同约定的期限内即2013年12月31日前竣工。

2014年12月18日，原、被告签订《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆BT项目工程投资、建设与移交补充协议》，双方调整了“五馆一院”竣工日期，同时为保障工程建设顺利进行，原告要求被告必须在补充协议签订10个工作日内提供经监理和专家论证确实可行的施工组织方案和保障措施，以及可行的资金保障方案或融资方案；为保障建设资金，原告同意暂付补充协议签订前的已完工工程总价1.6376亿元（经审计）。《补充协议》签订后，被告又未能在约定的期限履行约定的义务。2015年2月2日，原告向被告发出《解除合同通知》,解除双方签订的《合同书》及相关补充协议；通知被告协商后续善后事宜，同时要求被告2015年3月20日前完成工队清场、工程交接。2015年3月25日原告又将与被告解除合同的事宜予以公告。被告对原告送达的《解除合同通知》和公告的事实均予确认。至原告起诉之日，被告及其通过招投标确定的承包方仍未办理工程交接及善后事宜。原告据此提出诉讼请求：一、被告承担违约责任，向原告支付违约金7790万元；二、向原告移交“五馆一院”项目的所有建设资料；三、被告立即将“五馆一院”项目工地的所有工程设备清离现场，排除妨害。四、诉讼费由被告承担。

原告为证明其主张，提供了如下四组证据：

第一组证据：

原被告双方的营业执照、组织机构代码证等。主要证明原、被告双方均具备诉讼主体资格。

第二组证据：

1、《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆BT项目工程投资建设与移交合同书》。主要证明：被告承建“五馆一院”融资、建设及投资预算，原告的回购义务，竣工日期，违约责任等。

2、《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆BT项目工程投资、建设与移交补充协议》。主要证明:重新约定的竣工日期，融资方案，违约条件。

第三组证据：

1、忻州市审计局《审计报告》（忻审投报[2014]71号）。主要证明：工程进度，已完工程价款等。

2、被告出具的《收据》、付款委托书及4份支付凭证。主要证明：被告融资能力不足，原、被告双方已对完成工程进行结算。原告已付清已完工程全部工程款。

3、中共忻州市委办公厅文件（忻办发[2012]66号）、《关于推进“五馆一院”建设工程工作督促函》（忻五馆办函2015[2]号）。主要证明：被告未履行补充协议规定的条款。

第四组证据：

《解除合同通知》、《公告》、被告的《回复》。主要证明：原、被告之间合同解除的事实。

被告北京首开中拓房地产开发有限公司经合法传唤未出庭，也未提供任何证据。

经审理查明：2012年12月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆BT项目工程投资、建设与移交合同书》（以下简称合同书）。该《合同书》第一条约定：建筑项目名称：“忻州市规划馆、博物馆、档案馆”、“忻州市科技图书中心”及“忻州艺术中心‘大剧院·群众艺术馆’”BT项目，项目总建设面积129800㎡，总投资概算7.79亿元(其中建设工程费6.9亿元)。第二条约定，乙方具体负责本合同项下所有项目的融资、建设，并在本项目建成竣工验收合格后，向甲方移交；甲方按本合同约定支付移交项目的回购价款。第三条约定项目竣工时间为2013年12月31日。关于违约责任，在⒍⒉⒈⒉条中规定:由于乙方原因造成工程实际进度落后于经甲方认可的进度计划时，则视为乙方工程延误，乙方应及时修订施工进度计划，并采取措施加快施工进度，甲方两次通知乙方后20个工作日内，乙方仍然不能按进度计划施工的，甲方有权要求乙方承担该项目工程全部工程预算造价10%的违约金，并有权解除本合同。

合同签订后，被告未能按合同约定如期完工。双方经协商原告（甲方）与被告（乙方）又于2014年12月18日签订《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院·群众艺术馆BT项目工程投资、建设与移交补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》第一条约定：原BT合同项下的工程未能如期完工，乙方自愿承担一定的逾期违约责任。为了加快工程进度，违约金的具体金额，另行解决。第二条：将原BT合同中竣工日期调整为：忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心由2013年12月31日顺延至2015年12月31日；大剧院·群众艺术馆由2013年12月31日顺延至2016年12月31日（包括室外及附属工程）。在本协议签订之日起10个工作日内，乙方必须向甲方提供经监理和专家论证确实可行的施工组织方案和保障措施，确保按期竣工，交付甲方使用。第三条：乙方在本协议签订之日起7个工作日内，将首批专项资金9000万元打入双方共管账户，确保账户余额始终控制在不影响工程建设合理范围，如账户内后续资金余额未能控制在合理范围内，甲方有权通知乙方解除合同。乙方在本协议签订之日起10个工作日内，向甲方提供可行性的资金保障方案或融资方案。第四条:为了保障建设资金，降低回购成本，对原BT合同约定工期形成的工程量作一阶段审核，甲方同意提前一次性暂付本协议签订之前乙方已完成工程量价款，已完工程量价款以忻州市审计局阶段性审计报告审计核定的1.6376亿元为准(该项目的阶段性付款金额与此后结算金额的总和以不突破BT合同约定的建设工程费总价6.9亿元)。第五条：在支付回购款时，如因乙方账户变更或融资等原因需直接支付第三方时，需三方签订委托支付协议，但不得违反国家相关法律法规。第七条：关于剩余工程量的逾期违约责任，仍按原BT合同执行，但承担的违约金以本协议签订时的剩余工程量总价款（以忻州市审计局阶段性审计报告审计核定结果为准）的4%为上限(本协议第一条情形除外)。第九条：乙方必须健全完善满足本项目需要的项目管理机构，…项目管理机构和人员必须在本协议签订之日起10个工作日内向甲方备案，如项目管理不善，不能按工期节点完工，甲方有权处罚，直至解除本协议。第十一条：本协议为原BT合同不可分割的组成部分。本协议中明确所作修改、变更、增加条款的法律效力，优于原BT合同中相关条款的效力。本协议未提及的部分，仍按原BT合同的约定执行。

《补充协议》生效后，原告按约向被告支付了已完工程工程款1.6376亿元，被告向原告出具了相应的收款凭证。但被告并未按照《补充协议》约定，向原告提供相关施工组织方案和保障措施，也未按约定提供资金保障方案或融资方案，建立项目管理机构。为此原告于2015年1月11日曾向被告发出《关于推进“五馆一院”建设工程的工作督促函》（忻五馆办函[2015]2号），要求被告尽快履行《补充协议》约定的内容。

2015年2月2日，原告作出《解除合同通知》，内容为：“本协议（通知）送达之日起，双方2012年12月20日所签订《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书馆中心及大剧院·群众艺术馆BT项目工程投资、建设与移交合同书》、2014年12月18日所签《补充协议》及与此相关的附件一律解除。并要求被告3日内与原告处理善后事宜”。

被告接此通知后，于2015年3月27日向原告回复称：“你公司与2015年3月25日给我公司发来的关于清理忻州市“五馆一院”现场并将解除与我公司所签订的“五馆一院”BT建设合同之通知。我公司现郑重通知你公司，我公司并无任何违约情况，坚决不同意你公司让我公司退出现场并解除合同的要求，并要求你公司对这样的单方毁约行为给我公司造成的经济和名誉损失给予赔偿。”

原告于2015年7月28日向本院提起诉讼，并于2016年1月29日向本院提出先予执行申请，要求被告在“五馆一院”项目工地上妨害原告继续施工的所有工程设备及相关物资(附财产清单)清离至原告指定场所，并提供担保。本院经审查，认为原告的申请符合法律规定，作出山西省忻州市中级人民法院(2015)忻中商初字第47-2号裁定:“对被告北京首开中拓房地产开发有限公司在“五馆一院”项目工地上妨害原告忻州市城乡建设开发有限公司继续施工的所有工程设备及相关物资先予执行，将其清离至原告指定场所。”本院依据该裁定进行了先予执行。

本院认为：原、被告所签《合同书》及《补充协议》，均属于双方真实意思表示，是有效的民事法律行为，应受到法律的保护。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条，第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。根据上述法律规定，本案中被告称于2015年3月25日收到原告发出的《解除合同通知》后，至原告于2015年7月28日向本院起诉时未向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故原、被告双方所签的《合同书》、《补充协议》及相关附件，应认定均已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定及原、被告双方签订《补充协议》第七条“关于剩余工程量的逾期违约责任，仍按原BT合同执行，但承担的违约金以本协议签订时的剩余工程量总价款（以忻州市审计局阶段性审计报告审计核定结果为准）的4%为上限(本协议第一条情形除外)”的约定，因合同约定工程总价款为7.79亿元(即77900万元)，已完成工程量价款为1.6376亿元(即16376万元)，故被告应当支付原告违约金（77900万元－16376万元）×4%＝2460.96万元。关于原告以原BT合同约定的以全部工程预算造价10%的标准来计算违约金的主张，本院认为，《补充协议》是双方当事人根据原BT合同履行情况，在原BT合同的基础上，达成的协议，且该协议第七条已对剩余工程量违约责任作出的明确约定，虽注明排除第一条的约定，但该约定应视为是对原BT合同中约定的违约金计算标准的变更，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。另《补充协议》第一条对违约责任范围、承担方式约定不明，本院无法确定。同时该协议第十一条明确约定：“本协议中明确所作修改、变更、增加条款的法律效力，优于原BT合同中相关条款的效力”，故原告主张的按原BT合同约定的全部工程量的10%计算违约金与双方签订的《补充协议》中关于违约金计算的约定不符，原告主张的违约金7790万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。

另，在合同已经解除的情况下，被告应当及时清场、退场，履行其解除合同的义务。本院虽对被告在“五馆一院”项目工地上妨害原告继续施工的所有工程设备及相关物资先予执行，将其清离至原告指定场所。但该先予执行，并不妨碍被告履行合同解除后清场、退场的相应义务。

关于“五馆一院”项目的所有建设资料，其属于“五馆一院”建设项目不可分割的组成部分，在合同解除后，被告应将上述建设资料移交给原告。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告北京首开中拓房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告支付违约金2460.96万元；

二、被告北京首开中拓房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告移交“五馆一院”（忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆）项目的所有建设资料；

三、被告北京首开中拓房地产开发有限公司在本判决生效后十日内将“五馆一院”（忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆）项目工地上的所有工程设备清离现场，排除妨害。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费431300元，由原告忻州市城乡建设开发有限公司负担295047元，被告北京首开中拓房地产开发有限公司负担136253元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。

审判长　　樊永生

审判员　　王茂田

审判员　　李小荣

二〇一六年六月十二日

书记员　　赵　慧