某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）津02民终525号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月12日出生，汉族，住河南省民权县。 委托诉讼代理人：王**杰，河南向东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月22日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月15日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。 被上诉人（原审被告）：天津***建筑工程有限公司，住所地天津市西青区西营门街泰和大厦4103室。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、天津***建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2022）津0102民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审民事判决，并改判支持我方一审的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审民事判决认定案件基本事实错误，审判程序不合法，判决结果明显不公正。一、一审判决计算赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、交通费数额适用的计算系数、使用标准明显错误。（一）一审判决认定***的伤残程度构成两个九级，却将***的残疾赔偿金计算为51486元×20年×0.11-113269.2元。其中适用的0.11计算系数是明显错误的，两个九级的伤残等级计算系数是0.22，而不是0.11。两个九级的伤残赔偿金数额应当是:51486元×20年×22%=226538.4元。（二）一审判决支持了***主张被扶养人生活费，同样错误地适用了0.11的计算系数。***主张的被扶养人生活费数额应为36067元×5年×22%÷5=7934.74元。（三）一审判决确定***精神抚慰金11000元，明显不当，应酌定为20000元。（四）一审判决在***的伤残等级上采用了对上诉人***不利的津**[2021]临床鉴字第672号《***定意见书》，而在误工期限的计算上却未采用该鉴定意见中的误工期365日，仅支持了误工期270日。（五）一审判决计算的交通费也是明显错误的。***伤残无法自理，出行时需要妻子子女陪同照顾。二、一审判决采用津**[2021]临床鉴字第672号《***定意见书》，认定***的脊髓损伤致残程度属九级伤残，明显错误。（一）津**[2021]临床鉴字第672号《***定意见书》存在明显的鉴定漏项。该鉴定意见只对膝盖以上部位的损伤情况进行了鉴定，并未对整个右肢的损伤情况进行鉴定。（二）该鉴定意见关于脊髓损伤所适用的法律依据明显不当，引用的第5.9.1.7条之规定，只适用于膝盖以上伤残的鉴定，而不适用于整个右下肢的伤残鉴定。***脊髓损伤不完全性截瘫遗留右侧下肢单瘫的人体损伤致残程度，属七级伤残。三、一审判决不同意***重新进行***定的申请，明显不合法。 ***、***辩称，认可一审判决，不同意***的上诉请求。 天津***建筑工程有限公司提交书面意见辩称，认可一审判决结果，不承担***提出的判决以外的费用，本案无需二次鉴定，本案程序合法。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令***赔偿后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、医疗辅助器具费、***定费等损失总额计479542元（以总额599428元为基数按80%责任比例计算）；2.***、天津***建筑工程有限公司对以上赔偿事项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费、律师费等依法维权费用由对方承担。 一审法院认定事实：2019年11月22日，***受雇于***在32710部队院内，在从事检修车间及旧品回收车间拆除工程工作期间，从二楼摔下受伤。32710部队为检修车间及旧品回收车间拆除工程的发包方，***公司为承包方。2020年6月5日，***以提供劳务者受害责任纠纷为由在一审法院起诉，一审法院受理后，该案经审理认为：***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主***应当承担赔偿责任。***公司承包涉案工程后，庭审中陈述转包给***，***个人没有从事房屋拆除工程的资质，因此***公司应当与***承担连带赔偿责任。***又将涉案工程转包给***，而***个人亦没有从事房屋拆除工程的资质，因此***应当与***承担连带赔偿责任。***作为完全民事行为能力人在从事雇佣活动中未履行安全注意义务，对自身损害的发生存有过错，可以减轻***的雇主责任，一审法院酌情确定***承担80%责任，***承担20%责任。2020年11月30日一审法院作出（2020）津0102民初3064号《民事判决书》，判决：“一、***应于本判决生效之日起十日内，向***赔偿医药费60614.21元、交通费4800元；二、***、天津***建筑工程有限公司对上述第一项给付事项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。”后***又再次起诉，并在诉讼中申请鉴定，一审法院依法委托天津市**法医***定所对***的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。***于2021年5月13日向一审法院出具《声明》，载明：“***与***、***、天津***建筑工程有限公司提供劳务者受损害纠纷一案，目前***已经治疗终结，申请法院依法对***的伤残等级及营养期限、护理期限、误工期限进行评定”。2021年7月5日，该所出具津**[2021]临床鉴字第672号《***定意见书》，鉴定意见载明：1.被鉴定人***胸12椎体骨折、腰3椎体骨折并骨性占位构成九级伤残；腰3椎体水平硬膜破裂、***经疝出致右侧腓总神经损害、右足下垂、右小腿胫前肌肌力下降构成九级伤残。2.被鉴定人***的误工期为365日，护理期为150日，营养期为113日。后***于2021年10月20日申请撤诉。另，2021年9月10日，河南天基律师事务所委托商**周法医临床***定所对***进行人体损伤致残程度评定，鉴定意见为：1.被鉴定人***胸12、腰3椎体骨折经手术治疗后的人体损伤致残程度属九级伤残。2.被鉴定人***脊髓损伤不完全性截瘫遗留右侧下肢单瘫的人体损伤致残程度属七级伤残。 一审法院认为，本案的争议焦点为：***的伤残等级应按照哪个鉴定结论为准。***主张按照其自行委托商**周法医临床***定所的结论为准，其他当事人对此不予认可，认为应当按照法院委托的天津市**法医***定所出具的结论为准。对此一审法院分析认为，***已经在一审法院提起诉讼，并依法委托了鉴定机构出具了鉴定意见，该鉴定意见具有真实性、客观性且与本案具有关联性，后***撤诉，自行委托其当地的***定所重新出具鉴定结论，该鉴定委托的时间与法院委托鉴定的时间相差不远，故该鉴定结论缺乏重新鉴定的依据和必要，该鉴定结论的真实性、客观性存疑，故一审法院对于***自行委托的鉴定不予采信。关于***的合理损失，一审法院分析如下：一、医药费。***共计花费医药费27115元，***提供了相关医疗费票据予以证实，虽对方对于2021年5月13日以后的医疗费不予认可，但***的治疗系连贯且必要的，均系在法庭辩论终结前实际发生的数额，故一审法院予以确认。二、住院伙食补助费。***共计住院127天，***主张按照每天100元的标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。三、营养费。根据鉴定结论***营养期为113天，***主张按照每天30元标准计算并无不当，但按照150天计算没有依据，故一审法院确定***的营养费为3390元。四、护理费。根据鉴定结论***护理期为150天，***主张按照2020年度居民服务、修理和其他服务业平均工资55245元计算缺乏法律依据，应当按照2021年度居民服务、修理和其他服务业平均工资52504元标准计算，应为21577.5元。五、残疾赔偿金。根据鉴定结论***伤残等级为两个九级，故***残疾赔偿金为51486元×20年×0.11=113269.2元。另***主张被扶养人生活费，该项费用应计入残疾赔偿金，计算标准按照2021年度城镇居民人均消费支出计算，即为36067元×5年×0.11÷5=3967.37元。六、精神损害抚慰金。***主张精神损害抚慰金20000元，根据***的伤情，一审法院确定精神损害抚慰金11000元。七、交通费。***主张交通费3732.4元，提供了高铁车票等证据予以证实，但其中并非***的车票，经一审法院核实，交通费数额为1379.5元。八、误工费。根据鉴定结论***误工期为365天，但***仅主张了270天，关于支付标准，***主张按照每天205元计算，符合法律规定，故误工费数额为55350元。九、鉴定费。***主张的鉴定费系其自行鉴定产生的费用，故对该项费用一审法院不予支持。十、医疗辅助器具费。***主张医疗辅助器具费4398元，并提供了相关的票据予以佐证，故对于***的该项主张一审法院予以支持。综上，***的合理损失为：医药费27115元、住院伙食补助费12700元、营养费3390元、护理费21577.5元、残疾赔偿金117236.57元、精神损害抚慰金11000元、交通费1379.5元、误工费55350元、医疗辅助器具费4398元，共计254146.57元。按照已经生效的判决，确定***应承担80%责任，***、天津***建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，缺席判决如下：“一、***应于本判决生效之日起十日内，向***赔偿医药费27115元、住院伙食补助费12700元、营养费3390元、护理费21577.5元、残疾赔偿金117236.57元、精神损害抚慰金11000元、交通费1379.5元、误工费55350元、医疗辅助器具费4398元，共计254146.57元的80%即203317.26元；二、***、天津***建筑工程有限公司对上述第一项给付事项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费1551元，由原告***负担775元，被告***、***、天津***建筑工程有限公司负担776元。” 本院二审期间，当事人没有提供新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于***的伤残等级确定一节，一审法院依法委托鉴定机构出具鉴定意见，在没有充足的证据推翻之前，该鉴定意见应当予以采信。***伤情已经***定确定伤残等级，无重新鉴定的必要性，故一审法院未支持***再次鉴定的申请并无不当。关于***的损失一节，根据鉴定结论，***伤情构成两处九级伤残，故其残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算系数应为0.22，残疾赔偿金为226538.4元（51486元×20年×0.22），被扶养人生活费为7934.74元（36067元×5年×0.22÷5），该两项费用一审法院计算有误，本院予以纠正。一审法院结合***伤情等因素酌情确定本案的精神损害抚慰金和交通费并无不当，本院予以维持。关于误工费一节，***在一审期间的诉讼请求中主张的误工期为270日，一审判决按照其诉请支持***误工费，符合法律规定，本院予以维持。***在本案中的各项损失共计371383.14元，按照已发生法律效力的判决书确定的责任，由***承担80%责任，由***、天津***建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销天津市河东区人民法院（2022）津0102民初336号民事判决； 二、本判决生效之日起十日内，***一次性赔偿***医药费27115元、住院伙食补助费12700元、营养费3390元、护理费21577.5元、残疾赔偿金234473.14元、精神损害抚慰金11000元、交通费1379.5元、误工费55350元、医疗辅助器具费4398元，共计371383.14元的80%即297106.51元； 三、***、天津***建筑工程有限公司对上述给付事项承担连带赔偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 五、驳回***的其他上诉请求。 如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费1551元，由***负担590元，***、***、天津***建筑工程有限公司负担961元；二审案件受理费1551元，由***负担1034元，***、***、天津***建筑工程有限公司负担517元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**见 审 判 员　庞　振 审 判 员　*** 二〇二三年四月三日 法官助理　*** 书 记 员　**姣 附：本裁判文书所援引的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。