云南鹰卫安防科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云01民终5153号

上诉人（原审原告）：云南鹰卫安防科技有限公司，住所：云南省昆明市昌源中路美丽新世界47幢1－4层。

法定代表人：黄建琴。

委托诉讼代理人：李明晋，云南泊江律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1974年10月26日出生，住址（身份证）贵州省盘县红果镇甘沟桥盘江煤电机关宿舍,现住址贵州省盘县红果经济开发区。

上诉人云南鹰卫安防科技有限公司（以下简称鹰卫安防公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹰卫安防公司的委托诉讼代理人李明晋及被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鹰卫安防公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不予承担未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币15334.53元（以下款项均为人民币）；二、撤销原判，改判上诉人不予承担解除劳动合同的经济补偿金2849.67元。事实和理由:一审判令公司向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额人民币15334.53元没有事实依据。因为被上诉人以书面形式申明不与公司签订劳动合同，公司才未与被上诉人签订劳动合同的。一审判令公司向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金2849.67元没有事实及法律依据。公司解除劳动合同是因为被上诉人严重缺乏责任心，不认真按时工作，无视公司纪律。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审原告鹰卫安防公司向一审法院起诉请求：“一、判决原告不向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币15334.53元；二、判决原告不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币2849.67元。”

一审法院认定事实：被告于2015年9月1日入职原告公司，原告公司派遣被告在中国银行股份有限公司云南省分行安全保卫部从事监控员的工作。2015年11月19日被告向原告出具申明，表示在入职未满一年之前，自愿放弃与原告签署劳动合同，待入职一年后再申请与原告签署劳动合同。2016年1月19日原告公司所属监控处置中心作出工作情况汇报，表示被告无视公司规章制度，工作懈怠，缺乏责任心，未得到批准擅自调班，不服从值班安排，给分中心监控值班工作造成严重影响。2016年3月7日向原告函告，因被告不服从保卫部领导工作安排，极度缺乏应由责任心，服务态度恶劣，无视本行形象，工作中出现重大错误，决定将被告退回原告公司，并要求原告另行安排合格的监控员接替工作。2016年3月7日被告以原告未为其购买社会保险为由从原告公司离职。另确认，被告2015年9月的实发工资为2000元，2015年10月的实发工资为2648元，2015年11月的实发工资为2948元，2015年12月的实发工资为2848.06元，2016年1月的实发工资为2900.06元，2016年2月的实发工资为3048.06元。被告的工资构成为基本薪酬1000元+学历职称300元+岗位薪酬600元+伙食补贴150元+绩效薪酬800元。被告2015年9月的应发工资为2200元，2015年10月的应发工资为3150元，2015年11月的应发工资为2850元，2015年12月的应发工资为2948元，2016年1月的应发工资为2900元，2016年2月的应发工资为3050元。一审法院认为：本案系因解除劳动合同产生的支付双倍工资差额、经济补偿金的纠纷。关于原告主张的不支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动合同关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”从以上规定可以看出，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，即使被告不愿签订书面劳动合同，原告应当终止双方的劳动关系，因此原告继续维系原、被告双方的劳动关系并且未与被告签订书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向被告支付双倍工资差额15334.53元【2648元+2948元+2848元+2900元+3048元+（1000元+300元+600元+150元）÷21.75天/月×5天×2倍】，故对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的不支付解除劳动合同的经济补偿金，因原告未为被告缴纳社会保险费，被告以此为由离职，一审法院确认原、被告双方的劳动关系于2016年3月7日解除。被告应当支付原告经济补偿金2849.67元【（2200元+3150元+2850元+2948元+2900元+3050元）÷6个月×1个月】，故对原告的该项请求本院不予支持。判决：“一、原告云南鹰卫安防科技有限公司与被告**自2015年9月1日至2016年3月7日存在事实劳动关系；二、原告云南鹰卫安防科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告**未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币15334.53元；三、原告云南鹰卫安防科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告**经济补偿人民币2849.67元；四、驳回原告云南鹰卫安防科技有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费予以免收。”

二审中，当事人没有提交新证据。

双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。另外，双方当事人对一审判决认定劳动关系存续期间上诉人鹰卫安防公司没有为被上诉人**缴纳社会保险费的事实无异议，本院予以确认。

本院认为：劳动合同法第十条第一款及第二款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动合同法实施条例第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中劳动者被上诉人**于2015年9月1日入职用人单位上诉人鹰卫安防公司后，用人单位上诉人鹰卫安防公司应当在一个月内（2015年10月1日之前）与劳动者被上诉人**签订书面劳动合同。实际上，上诉人鹰卫安防公司并未按此规定与被上诉人**签订书面劳动合同。虽然，上诉人鹰卫安防公司认为是被上诉人**不与其签订书面劳动合同，但是上诉人鹰卫安防公司并未依法书面通知被上诉人**终止劳动关系。因此，上诉人鹰卫安防公司应当自用工之日满一个月的次日至双方解除劳动合同期间向被上诉人**每月支付二倍工资差额。另外，上诉人认为二倍工资差额应仅以被上诉人每月基本工资（1千元）作为计算基数的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审二倍工资差额计算为15334.53元不违反法律规定，本院依法予以维持。

根据劳动合同法第三十八条规定，存在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同。根据第四十六条规定，存在劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，被上诉人**因上诉人鹰卫安防公司在双方当事人劳动关系存续期间没有为其缴纳社会保险费而解除劳动关系。按照上述法律规定，被上诉人**有权要求上诉人鹰卫安防公司支付经济补偿金。上诉人鹰卫安防公司认为不应当支付经济补偿金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，参照劳动合同法实施条例第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”规定，上诉人认为经济补偿金应仅以被上诉人每月基本工资（1千元）作为计算基数的上诉主张于法无据，本院不予支持。一审经济补偿金计算为2849.67元有事实和法律依据，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人鹰卫安防公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南鹰卫安防科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审判长　　代晓明

审判员　　饶丽佳

审判员　　徐　斌

二〇一六年十二月二十一日

书记员　　龚有朝

黄秋茼