杭州交工建设工程有限公司、杭州钱江燃气有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终7960号

上诉人（原审被告）杭州交工建设工程有限公司，住所地杭州经济技术开发区四号大街17-6号418室。

法定代表人华福根，董事长。

委托代理人戴梦华、周红敏，浙江凯麦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杭州钱江燃气有限公司，住所地杭州经济技术开发区九号大街199号。

法定代表人赵伟儿，董事长。

委托代理人王全明、唐小平，浙江金道律师事务所律师。

原审被告杭州华天沥青混凝土有限公司，住所地***临半路158号10-101室。

法定代表人华福根，董事长。

委托代理人戴梦华、周红敏，浙江凯麦律师事务所律师。

上诉人杭州交工建设工程有限公司（以下简称交工公司）因与被上诉人杭州钱江燃气有限公司（以下简称钱江公司）、原审被告杭州华天沥青混凝土有限公司（以下简称华天公司）不当得利纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第438号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年6月29日，钱江公司（甲方）与交工公司（乙方）签订《供用气合同》，约定燃气用途为生产线用气，用气时间为2012年6月，用气地址为交工公司单位厂区内，生产线最大小时流量3836.20立方米，日平均用气量23017.20立方米（按6小时/天计算）。乙方承诺按规定缴纳费用（包括但不限于燃气开户费、增容费、燃气费及燃气设施安装费），乙方按本地政府价格行政主管部门许可的非居民用气气价交纳气费（合同有效期内，遇燃气价格调整时，按调价文件规定执行）。燃气用量由甲方定期抄表计量，燃气费用结算周期为一个月结算一次。交工公司的用气设备为一小一大两套拌和楼燃烧器，每套设备均配备了燃气计量表具，其中“2000”型拌和楼燃烧器配备“Q650”型小型表具，“4000”型拌和楼燃烧器配备“Q1600”型大型表具（基表出厂编号为3400496144/2011；体积校正仪编号为3400672908，2013/12）。2012年9月7日，钱江公司正式向交工公司供气。2014年7月，钱江公司在对非居民用户燃气表具进行排查时，发现交工公司所用的“Q1600”型大型表具存在异常。2014年8月8日，在杭州市钱塘公证处工作人员的见证下，北京广域汇能科技有限公司工作人员丁某在交工公司厂区内对案涉“Q1600”型大型表具进行了一系列操作和查看，并使用自带的笔记本电脑和上述表具相连接，将表具中的相关数据导出到笔记本电脑，共获得七个后缀名为.txt的文本文档。2014年10月20日，北京广域汇能科技有限公司出具《关于杭州交工建设工程有限公司流量计现场检查情况的说明》，载明该公司系德国埃创公司中国总代理，2014年8月8日上午，在相关人员的陪同下，该公司技术人员丁某对交工公司使用的“Q1600”型大型表具进行现场检查。该公司认为，体积修正仪的脉冲当量参数应与管径匹配，根据现场管径，该体积修正仪的脉冲当量参数本应在投入使用前现场设置为“10”，但直至本次检查修改前脉冲当量参数仍然是出厂默认设置“1”。所产生的后果是，从投入使用至今，该体积修正仪的标况体积值仅为实际用气量的十分之一。2014年10月14日，钱江公司向交工公司、华天公司送达《补交气费的联系函》，载明因交工公司、华天公司所用流量计的体积修正仪的脉冲当量参数设置错误（应设置为10，但实际为1），导致自2012年9月7日通气以来至2014年8月8日这段时间内，修正仪对交工公司、华天公司所用燃气量出现计量重大错误，仅为交工公司、华天公司实际用气量的十分之一，交工公司、华天公司还须补交的气费为9217948.32元。2014年10月24日，交工公司、华天公司向钱江公司送达了《关于燃气费补交联系函的答复意见》，认为其使用的流量计系钱江公司指定的企业安装并经钱江公司检验合格，流量计平时由钱江公司负责监管，不存在人为更改参数的情况，故钱江公司在供气两年后称流量计不准确要求补费理由不成立。此后，双方因补交气费问题仍有多次沟通。本案审理过程中，经钱江公司申请，原审法院依法委托杭州标质技术检测有限公司对案涉“Q1600”型大型燃气表具进行鉴定。2016年5月3日，上述鉴定机构出具了鉴定报告，鉴定意见为，经鉴定，本案所鉴流量计所连接的校正仪输入脉冲当量参数存在一次将“1”修改为“10”的参数修改记录。原设置“1”属于错误设置，修改为“10”属于正确设置。正确设置应计量的用气量比实际已读取的用气量多2063113.87m?气体（即校正仪输入脉冲当量参数设置为“1”期间少计量了2063113.871m?气体）。钱江公司为此支出鉴定费165000元。另查明，案涉“Q1600”型大型表具安装时体积校正仪的初始读数为135m?，2013年7月体积校正仪的读数为102297m?，2014年8月8日体积校正仪的读数为229369.87m?。2013年7月以前，案涉燃气气费为4元/m?，之后为4.84元/m?。截止2014年8月28日，交工公司、华天公司已支付钱江公司气费7472414.56元（其中“Q1600”型表具载明的气费为4430807.72元），交工公司支付了2012年9月和10月的气费，之后的气费均由华天公司支付。钱江公司于2015年4月诉至原审法院，请求判令：1、交工公司、华天公司连带向钱江公司支付之前少交气款9212548.32元；2、交工公司、华天公司连带向钱江公司支付鉴定费165000元；3、本案诉讼费用由交工公司、华天公司承担。

原审法院认为：不当得利是指没有法律上的根据，使得他人遭受损失而自己获得利益。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。具体到本案，钱江公司与交工公司自2012年起建立供气合同关系，在合同履行过程中，由于案涉“Q1600”型大型燃气表具连接的体积校正仪输入脉冲当量参数设置错误，导致钱江公司少收取交工公司2063113.87m?气体的气费。根据双方关于气费的约定，2063113.87m?气体的气费为9213126.22元[（102297-135）×4×9＋（229369.87-102297）×4.84×9]。又因交工公司用气首月，钱江公司在向其收取气费时未扣除初始读数135m?而多收取气费540元，扣除该款后，钱江公司少收取交工公司气费9212586.22元。交工公司由此取得的9212586.22元，没有合法根据，应属于不当得利。钱江公司要求交工公司补交气款的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于补交气款的具体金额，现钱江公司主张交工公司补交9212548.32元，系钱江公司对其权利的自由处分，原审法院予以确认。关于钱江公司要求交工公司承担鉴定费165000元的主张，因本案纠纷系基于钱江公司过错引起，且鉴定事由属于钱江公司举证责任范围，故鉴定费应当由钱江公司自行承担。交工公司、华天公司辩称钱江公司起诉已超过诉讼时效，因返还不当得利请求权的诉讼时效期间从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算，钱江公司于2014年8月8日才知道案涉表具连接的体积校正仪输入脉冲当量参数设置错误，因此，本案的诉讼时效应当从2014年8月8日起算，钱江公司于2015年4月20日向原审法院提起诉讼没有超过诉讼时效。钱江公司要求华天公司承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。据上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条之规定，判决：一、交工公司于判决生效之日起十日内支付钱江公司之前少交气款9212548.32元；二、驳回钱江公司的其他诉讼请求。如果交工公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76288元，保全费5000元，合计81288元，由交工公司负担。钱江公司于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费；交工公司于本判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，交工公司不服，向本院提起上诉称：一审判决对本案的事实和法律关系认定均存在错误。一、上诉人和被上诉人之间系供用气合同的法律关系，上诉人合法使用燃气的行为不构成不当得利。自双方当事人于2012年6月29日签订供用气合同后，双方之间即建立起供用气合同的法律关系。上诉人依约使用燃气并按照被上诉人出具的“气费缴纳通知单”按时、足额缴纳燃气费，不存在任何违约行为，更不存在没有“合法根据”使用燃气而构成不当得利的行为。一审判决对双方当事人之间的法律关系认定错误，上诉人的行为不构成不当得利，被上诉人在本案中不享有不当得利返还请求权。二、一审判决对证据采信错误，杭州标质技术检测有限公司一审中出具的《鉴定报告》的真实性、合法性存疑，不应作为认定本案事实的依据。首先，杭州标质技术检测有限公司并不具备作为本案鉴定人的专业资格和能力。杭州标质技术检测有限公司被列在省高院“产品质量”鉴定人目录中，但本案并非质量鉴定，而是工业设备计量检定检测。杭州标质技术检测有限公司在工商登记营业范围中登记的是建筑装饰材料类、轻工类、纺织类等检测，不包括本案主要涉及的工业设备计量检定检测事项。其次，鉴定人杭州标质技术检测有限公司在鉴定过程中存在多处不当，鉴定结论的真实性和合法性存疑。1、根据《鉴定报告》第二点第4条说明，杭州标质技术检测有限公司并未对校正仪的质量和运行状态进行试验、检查，就直接拆下流量计，由此，校正仪的质量、运行状况现在客观上均已经无法查明。2、《鉴定报告》第三点说明，“相关方（流量计供应商北京广域汇能科技有限公司）技术人员丁某到场配合检定工作……由技术人员丁某配合，将校正仪设备存储数据直接导入专家提供的U盘”，该操作不符合鉴定所要求的“清洁性”原则。事实上，北京广域汇能科技有限公司只是该设备的代理商而非生产商，不具备任何技术资质，丁某是否具备相应的技术资质也并无证据予以证实。司法鉴定应当秉持“清洁性”原则，以鉴定单位的技术手段获取所需信息。而在本次鉴定过程中，鉴定专家对北京广域汇能科技有限公司及丁某的身份和资质未进行审查，对其使用的软件亦无审查，直接以丁某的电脑下载重要数据，违背了“清洁性”原则的要求。上诉人对于数据的真实性存在异议。3、被上诉人在证据8“公证书与附随光盘”中已经承认拆毁计量表具的铅封才有可能进行数据的调校，但《鉴定报告》却在第三点第1条第（1）款称“校正仪计量组件保护板铅封正常”，这与客观事实明显不符，也让上诉人对鉴定人的专业度、鉴定报告的真实性存在合理怀疑。三、退一步讲，即使本案上诉人的行为构成不当得利，由于被上诉人的过错是导致不当得利构成的主要因素，被上诉人对此应承担相应责任。（一）被上诉人的过错导致本案纠纷的产生。双方供用气合同签订后，关于计量表具的采购、竣工验收、安装、检查以及每月若干次的维护保养，都由被上诉人负责，双方气费的结算也都是按约由被上诉人出具“气费缴纳通知单”进行。即使本案确实存在燃气表具计量错误导致上诉人少交气费的情况，这也是由于被上诉人的过错而导致。被上诉人如果按照供用气合同的约定尽到检查维修和谨慎注意的义务，早就应当发现并及时告知上诉人关于表具设置错误的问题，而不是在两年多后才告知上诉人需要补交巨额气费。被上诉人违约在先和存在过错的事实明确，对于由此造成的损失，应当自行承担相应责任，而不是让上诉人为被上诉人的违约和过错承担责任。（二）双方当事人在本案中的权利义务明显失衡。如果被上诉人能够及时告知上诉人真实的气费价格，那么上诉人可以选择其他的方式进行生产活动（如用电、更换供气商等），并合理评估自己的生产成本，也不至于会有如此巨额的气费产生。被上诉人的违约和过错使得上诉人丧失了选择其他方式的权利，对自己的生产成本评估错误，无故承担了巨额的、不必要的损失。而依照一审判决，被上诉人在本案中只享有收取巨额气费的权利，却不用承担义务和责任。（三）退一步讲，即使上诉人需要支付少计量的燃气气费，也只应当按被上诉人获取相应燃气的成本价支付。被上诉人收取的燃气费的市场价格主要由以下三部分组成：l、向上游公司购买燃气支付的对价；2、被上诉人的运营成本；3、被上诉人的利润。即使本案构成不当得利，上诉人也只需向被上诉人支付其获取相应燃气需要支付的对价，而不是还要支付被上诉人相应的运营成本和利润。一审判决上诉人按照燃气的市场价支付气费，导致被上诉人可以从自己的违约和过错行为中获利，明显不当。四、即使上诉人的行为构成不当得利，被上诉人提起本案诉讼已过诉讼时效，已经丧失胜诉权。返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。如果被上诉人按约履行合同约定的检修义务，其应当于2012年6月知道表具设置错误并提出相应请求，而其于2015年4月20日才提出本案诉讼，已经超过两年的诉讼时效期间，丧失胜诉权。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，证据采信错误，请求二审法院：1、发回重审或依法改判驳回杭州钱江燃气有限公司的全部一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人钱江公司答辩称：一、本案上诉人构成不当得利。气费少计系因表具参数初始设置错误所致，属供用气双方主观意愿之外的原因。从法律规定看，本案符合不当得利的四个构成要件：（1）上诉人获益。由于计量错误导致上诉人本应支出的费用长期以来没有支出。此种获益属于上诉人财产总额的“消极增加”。（2）被上诉人受损。由于计量错误导致被上诉人本可获得的气费长期以来未能收取。此种受损属于被上诉人的“消极损失”。（3）被上诉人的受损与上诉人受益之间具有因果关系。（4）上诉人的受益没有合法根据。上诉人既无合同赋予的“免费用气权”又无法律赋予的“免费用气权”，但却基于表具错误而得以长期未支付相应气费，其获益明显属于“受益没有合法根据”。由于双方主观意愿之外的原因，导致少计的部分气量所对应的气费长期未被收取，故本案的“不当得利”之“利”不是上诉人已用掉的“气”，而是上诉人因为表具计量错误而少支出的“费”。因表具设置发生错误，导致少计燃气费为不当得利并非是首例，只是一般个人用户金额没有这么大，本案虽然涉及几百万元的燃气费用应计未计，但性质上还是应当认定为不当得利，对于这一法律适用的判断原审法院的意见正确。二、案涉鉴定由原审法院通过司法鉴定的法定程序作出，鉴定机构杭州标质技术检测有限公司作为省高院鉴定名录的成员，并经原审法院依鉴定程序指定为鉴定机构，当然具备鉴定资质，《鉴定报告》合法有效，且与其他证据充分印证，足以证明气量少计的案件事实。（一）上诉人称“《鉴定报告》第二点第4条说明，反映鉴定机构未对校正仪的质量和运行状态进行试验、检查，就直接拆下流量计，由此导致校正仪的质量、运行状况现在客观上均已无法查明”不仅无视客观事实，也违反校正仪的基本技术原理。客观事实方面，《鉴定报告》第二点第3条说明已经反映“2015年12月10日的首次现场勘查中，鉴定人员已经对鉴定设备相关原始记录进行了备份”、《鉴定报告》第三点第1条说明也进一步反映“2015年12月10日的首次现场勘查中，鉴定人员与到场各方一起对涉案流量计进行现场勘查；经勘发现校正仪屏幕点亮后，数据正常显示”。技术原理方面，校正仪作为流量计的一个部件，其功能是数据存储与计算。该校正仪的使用说明更是反映出，存储系统本身就是一个黑匣子——任何参数的修改均会被记录，且不可擦写。上诉人提出“在将流量计拆卸前，如果没有对校正仪的质量和运行状态进行试验、检查，在流量计拆下后校正仪的质量、运行状况现在客观上均无法查明”不仅与矫正仪的技术原理相悖，也没有技术依据。（二）上诉人称“《鉴定报告》第三点说明，反映本案鉴定操作不符合清洁性原则”不仅无视相关数据是直接导入鉴定人员的U盘的事实，也是仅凭自己的主观臆断否认专家的基本判断能力——勘验所提取数据是否符合“清洁性要求”恰恰是鉴定专家的技术判断范畴，而不是上诉人的判断范畴。（三）上诉人以“计量表具的铅封被拆除才有可能进行参数的修改，但《鉴定报告》却称校正仪计量组件保护板铅版正常”为由质疑鉴定人的专业性和客观性，但其并未区分“校正仪外部铅封”和“计量组件保护板铅版”。“表具外部铅封”是打开矫正仪外盖的铅封；外盖打开以后，才可以看到里面的“计量组件保护板铅版”。而上诉人明显是把这两个不同的铅封错误当成同一个铅封。从本案其他证据来看，被上诉人所提供的证据3《安全通气、点火记录表》形式上的真实性上诉人在一审中已经确认，该证据清晰反映案涉流量计基表初始读数为116立方；被上诉人所提供的证据7《公证摄像视频抓屏图片》又进一步显示2014年8月8目案涉流量计基表初始读数为1629189立方。这两份证据已证明校正仪参数错置期间，基表所反映的工况用气量为1629073立方。基于“工况用气量术修正系数=标况用气量”这一基本公式，上述证据3和证据7得出的工况用气量与鉴定结论完全印证。三、上诉人认为被上诉人的过错导致不当得利，并以此主张不支付或少支付气费，该主张明显不正确。（一）不当得利法律关系并非侵权法律关系，不存在过错责任一说。表具参数设置错误，导致贸易结算错误。贸易结算错误，并非法律意义上的“过错”。（二）管道燃气阀门掌握在用户手中，用户自己决定用还是不用燃气。上诉人作为工业燃气用户，正常情况下应当知道自己产品的单位产量大致所消耗的能源量。本案发生之前，上诉人实际缴费仅有正常气费的十分之一。上诉人称可选择其他替代能源，不符合客观实际。对于煤炭、重油这样的能源，均属于高污染能源，无法过杭州严格的环保关；电力明显是比燃气更贵的能源；管道燃气是独占性特许经营，不知上诉人还能更换哪家燃气供应商。（三）上诉人需返还的不当得利数额，应为少计气费的相应价款，上诉人主张应扣除被上诉人的利润没有法律依据。少计气量的相应气费本就是被上诉人的正当收入，被上诉人通过不当得利诉讼途径收回，是挽回损失，不存在因自己的过错而获利一说。上诉人与被上诉人均没有故意侵害对方的过错，计量表具设置的错误，导致上诉人在被上诉人之前不明知的情况下实际使用该206万立方的气体，从而受益，该部分气体价值应按照政府指导价定价计酬支付。考虑到上诉人不是故意偷气，构成故意违约，被上诉人没有向上诉人主张气费延迟支付而带来的其他损失，仅要求支付气价的本金，故双方在利益上是平衡的。四、本案不存在超过诉讼时效问题。被上诉人在2014年8月发现表具计量错误之后，即采取了公证证据保全、与上诉人沟通、交涉等措施，并在2015年4月就提起了诉讼，没有超过二年的诉讼时效，在2014年8月之前，双方并不知道表具失当的情形，因此上诉人认为已过诉讼时效的观点不能成立。此外，原审判决鉴定费由被上诉人承担，没有支持原审被告承担连带责任，被上诉人认为不当，且保留意见，但基于主要的请求已经得到支持，就没有提起上诉。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告华天公司答辩称：对一审法院判决华天公司不承担责任要求维持，其余意见同意上诉人的意见。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：原审法院业已依法委托杭州标质技术检测有限公司对案涉“Q1600”型大型燃气表具进行鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，且鉴定机构在一审中已对交工公司就本案相关鉴定事项所提的异议作出书面答复，交工公司亦未申请重新鉴定，故原审法院对案涉鉴定报告予以采信并无不当。依据鉴定意见，案涉“Q1600”型大型燃气表具连接的体积校正仪输入脉冲当量参数确实存在设置错误，正确设置应计量的用气量比实际已读取的用气量多2063113.87m?气体，即钱江公司少收取交工公司2063113.87m?气体的气费，交工公司获得少交该部分气量所对应气费的利益。基于交工公司的获益系因表具参数设置错误所致，并无合法根据，故本案符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的不当得利的构成要件，原审法院判令交工公司补交少交的气款并无不当。交工公司主张按燃气的成本价支付该部分气款与合同约定不符，亦缺乏法律依据，本院不予采信，现原审法院结合钱江公司的诉讼请求确定交工公司应支付的款项为9212548.32元正确，本院予以维持。另，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条之规定，返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。本案中，钱江公司作为专业的燃气供应商，应在合理的周期内就其所供气量与收取的气费进行核算以及时发现漏计问题，现考虑到双方的《供用气合同》形成于2012年6月29日以及钱江公司于2012年9月7日正式向交工公司供气，钱江公司在相关技术人员对案涉表具进行检测后于2014年10月14日向交工公司发函要求补交气费，视为其已在应当知道不当得利事实的两年诉讼时效期内提出要求，产生诉讼时效中断的效力，故钱江公司于2015年4月20日向原审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。综上，上诉人交工公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76288元，由杭州交工建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　傅东红

代理审判员　　韦　薇

代理审判员　　韩圣超

二〇一七年五月二日

书　记　员　　徐亚萍