山东荣易建设集团有限公司、山东力冠体育设施有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终13446号 上诉人（原审原告）：山东荣易建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口街道办事处小河东村，统一社会信用代码91370212264822729F。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，青岛***盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东力冠体育设施有限公司，住所地济南市槐荫区经十路28988号乐梦中心3号楼2808。 法定代表人：***。 上诉人山东荣易建设集团有限公司（以下简称荣易公司）因与被上诉人山东力冠体育设施有限公司（以下简称力冠公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初6131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣易公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0212民初6131号民事判决书，**事实后予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由力冠公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，在力冠公司无视法律的规定拒不到庭的情况下，仍然作出了与事实严重不符的判决。2020年11月10日荣易公司通过网上找到力冠公司，口头约定对位于沙子口92267部队体育场升级维护塑胶跑道工程进行施工，体育场土质跑道占地面积约为4314平方米，每平方米135元，工期一个月，总价款为54万元。双方口头约定后，力冠公司于2020年12月底开始施工，2021年1月底开始画线。画线结束后92267部队对施工质量提出了异议，荣易公司给力冠公司打电话要求力冠公司立即派人来进行整改，力冠公司于2021年3月23日派了一名工人过来进行整改，由于施工面积太大，该工人一人无法整改并于3月25日没有打招呼的情况下，自己偷偷地跑了。2021年3月29日中咨工程管理咨询有限公司出具的《工程质量事故报告》显示：现场存在大面积没有固化，强度不满足使用要求，并责令全部返工处理。荣易公司多次打电话要求力冠公司继续派人前来返工整改，力冠公司无动于衷。无奈之下，荣易公司只好与青岛绿苑塑胶铺装工程有限公司于2021年4月2日签订了《施工承包合同》并重新施工。与此同时，为了顺利进行重新施工，荣易公司又征用了挖掘机、铲车以及人工，对力冠公司施工的面积进行了铲除，并将垃圾外运出去，为此，荣易公司共支出33700元。力冠公司不能提供合格塑胶跑道，而且拒绝返工已经构成根本违约，应当承担退还荣易公司先行支付的工程款并赔偿损失。 力冠公司未答辩也未提交书面答辩意见。 荣易公司向一审法院起诉请求：1.判决力冠公司退还荣易公司支付的工程款450000元；2.判决力冠公司支付荣易公司返工造成的损失33700元；3.诉讼费用由力冠公司承担。 一审法院认定事实如下： 荣易公司提交银行转账记录、微信聊天记录等证据，主张荣易公司2020年12月15日转账给力冠公司工程款17万元、2020年12月26日及2021年1月4日分别向力冠公司转账10万元，2020年12月5日，***向力冠公司法定代表人转账5万元，2021年2月10日**通过微信向力冠公司法定代表人转账3万元，荣易公司共计向力冠公司支付45万元工程款。力冠公司收到荣易公司工程款后，为荣易公司出具22万元的发票。 荣易公司另提交工程质量事故报告1份（记载时间为2021年3月）、收据1张，欲证明力冠公司施工的塑胶跑道经中资工程管理咨询有限公司驻92330部队监理部检测存在工程大面积没有固化、强度不能满足使用要求，要求全部返工处理。力冠公司施工不合格，荣易公司组织返工支付挖掘机、铲车、垃圾清运及人工花费共计33700元。 一审法院认为，荣易公司主张与力冠公司就92267部队体育场升级维护塑胶跑道工程进行了口头约定，由力冠公司进行施工，并就施工面积、单价、工期等作出约定，但荣易公司提交的证据不足以证明双方曾就上述事项及违约责任等问题达成合意，即使荣易公司提交的有关付款的证据为真，亦无法直接证明双方之间就上述工程存在合同关系以及具体约定内容。因此，本案中荣易公司主张因施工质量问题力冠公司应返还工程款、赔偿损失，缺少事实依据，不予支持。 力冠公司经一审法院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回荣易公司的诉讼请求。案件受理费8556元，公告费300元，均由荣易公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荣易公司提交电话录音3份；证明事项：1.力冠公司已经认可他们的施工存在质量问题。2.力冠公司认可施工问题是他们的责任。3.荣易公司一直催力冠公司签订施工合同，力冠公司也口头答应，同时力冠公司也认可对施工质量进行返工。该组证据还证明双方存在建设工程分包关系，力冠公司的违约行为法律有规定，应予以减少工程价款。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案的焦点问题是：力冠公司应否退还荣易公司工程款450000元及返工造成的损失33700元。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”荣易公司主张与力冠公司就92267部队体育场升级维护塑胶跑道工程施工事项进行了口头约定，由力冠公司对该工程进行施工，并提交了银行转账记录、微信聊天记录、收据、电话录音等相关证据证明。但因荣易公司与力冠公司未签订书面合同，且荣易公司提交的上述证据不足以证明双方对施工面积、工期、工程价款、违约责任等问题达成合意。即使荣易公司提交的上述证据为真，双方之间就上述工程存在合同关系，力冠公司施工的涉案工程存在质量问题，但也无法直接证明双方对于该工程约定的具体内容。因此，根据现有证据且在力冠公司未到庭的情形下，一审法院认为荣易公司因施工质量问题要求力冠公司应返还工程款、赔偿损失的主张缺少事实依据不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，荣易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8556元，由上诉人山东荣易建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十月二十六日 法官助理　　赵　皓 书 记 员　　***