保定市宇航风机设备制造有限公司、保定市茂源金属结构有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀06民再56号

抗诉机关：河北省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：保定市宇航风机设备制造有限公司，住所地保定市莲池区七一东路民营科技园区。

法定代表人：田凤琴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石永海，男，1960年8月9日出生，汉族，住保定市北市区。该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢伟伟，河北亚华律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：保定市茂源金属结构有限公司，住所地保定市瑞祥大街北弘小区4号。

法定代表人：田生茂，该公司经理。

委托诉讼代理人：田文秀，女，1972年6月27日出生，汉族，住保定市易县，该公司经理。

委托诉讼代理人：李伟，河北日方昇律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：河北同美建筑集团有限公司，住所地保定市朝阳北大街899号华康大厦A1301。

法定代表人：康香菊，该公司经理。

委托诉讼代理人：王风顺，男，1948年1月30日出生，住新市区，该公司员工。

申诉人保定市宇航风机设备制造有限公司（以下简称宇航公司）与被申诉人保定市茂源金属结构有限公司（以下简称茂源公司）、二审被上诉人河北同美建筑集团有限公司（以下简称同美公司）建设工程合同纠纷一案，河北省保定市北市区人民法院（现变更为河北省保定市莲池区人民法院）于2014年10月15日作出（2012）北民初字第637号民事判决。宇航公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月30日作出（2015）保民一终字第133号民事裁定，撤销河北省保定市北市区人民法院（2012）北民初字第637号民事判决，发回河北省保定市北市区人民法院重审。河北省保定市莲池区人民法院于2016年1月5日作出（2015）北民初字第636号民事判决。茂源公司、宇航公司均不服，向本院提起上诉，本院于2016年5月3日作出（2016）冀06民终1174号民事判决，已经发生法律效力。宇航公司向河北省人民检察院申诉，河北省人民检察院于2017年5月8日作出冀检民（行）监〔2017〕13000000064号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2017年7月3日作出（2017）冀民抗40号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河北省人民检察院指派河北省保定市人民检察院检察员刘同松、关军出庭履行职务，申诉人宇航公司的委托诉讼代理人石永海、卢伟伟、被申诉人茂源公司的委托诉讼代理人田文秀、李伟、二审被上诉人同美公司的委托诉讼代理人王风顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定河北东一方工程造价咨询有限公司（以下简称东一方公司）作出的鉴定，过程符合法律规定，并据此鉴定意见认定了涉案工程总价款，证据不足。首先，根据《注册造价工程师管理办法》第三条第二款规定：“未取得执业证书和执业印章的人员，不得以注册造价工程师的名义从事工程造价活动。”本案中，东一方公司出具的鉴定报告中，“鉴定人员”一栏中只有蔡英的签字，而没有加盖蔡英的注册造价工程师专业章。诉讼中东一方公司在其出具的《关于保定市宇航风机设备制造有限公司对我公司出具的司法鉴定报告“严重违法的法律意见”的答复》中，认可蔡英在鉴定期间，其注册造价工程师资质正在申请延续注册过程中，其没有注册造价工程师专用章。其次，根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案中，东一方公司出具的鉴定报告中，“鉴定人员”一栏中只有蔡英一个鉴定人。再次，根据《建设工程造价鉴定规程》（2012年）6.4.3规定：“鉴定意见书签署页（参考格式见附录的表A.0.9）应包括项目名称、鉴定编制人、审核人、审定人和企业负责人（或技术负责人）的姓名。编制人、审核人、审定人应在签署页加盖具有注册编号的执业或从业资格印章。企业负责人（或技术负责人）应在签署页签字或盖章。”本案中，东一方公司出具的鉴定报告中，没有按照规定标明鉴定编制人、审核人、审定人和企业负责人的姓名，也没有相应印章或签字。通过上述分析可知，东一方公司出具的鉴定报告存在瑕疵，过程不合法。在此情况下，原审判决依据该鉴定报告认定涉案工程总价款，显属不当。综上所述，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款、第二百零九条第一款之规定，提出抗诉，请依法再审。

宇航公司申诉称，1、原审判决认定基本事实缺乏足够充分的证据，仅靠推断认定被申诉人完成了全部工程。原审判决以申诉人对涉案工程已实际入住使用为由，认定涉案工程已“视为竣工”，不顾被申诉人未完成全部工程擅自撤出施工现场及申诉人自担费用完成剩余工程的事实，仅以“视为竣工”为由推断被申诉人已实际完成全部工程明显是不当的，申诉人提交了针对剩余工程施工的工程费用票据或协议加以证明。2、原审判决适用法律确有错误。原审判决根据《审理建设工程施工合同适用法律问题司法解释》第二条、第十三条、第十四条第三项规定，认定涉案工程已视为竣工并通过验收，判决申诉人给付被申诉人工程款，属适用法律确有错误；第二条是针对发生质量问题后责任承担的规定，与是否应给付工程款无关，第十四条第三项是针对竣工日期有争议时处理的规定；第二条规定了无效施工合同付款条件为“竣工验收合格”，涉案工程至今并未验收合格，但原审判决依据第十四条第三项将涉案工程认定为工程已“视为竣工”，继而适用第二条，认定涉案工程符合工程款给付条件，判决申诉人给付工程款，显然是适用法律错误。3、申诉人有充分证据可证明原审判决据以定案的事实确有错误。东一方基建鉴字（2014）第001号的《基本建设工程造价鉴定报告书》中关于陶瓷地砖、内门改装饰门价格是错误的，该报告书中的工程款与实际情况不符，由此认定原审判决只依据该《报告书》作出的判决是不当的；申诉人完成了部分涉案工程，有田生茂签字的《通知》以及申诉人购买瓷砖与支付工程款的票据证明，原审判决仅靠推断认定涉案工程由被申诉人全部施工是不当的。4、河北东一方工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告违反了《注册造价工程师管理办法》第18条、《河北省司法鉴定管理条例》第22条及《司法鉴定程序通则》第19条规定；该报告中，“鉴定人员”一栏中只有蔡英一个鉴定人，并且没有加盖鉴定人员的执业印章，在出具该鉴定报告时，鉴定人员蔡英的续期注册合格资格已过有效期，未获得续期注册；该报告未标明鉴定编制人、审核人、审定人和企业负责人的姓名，也未加盖相应的盖章或签字，该报告违反法定程序，原审判决以该报告作为工程款结算依据是错误的，应予以纠正。

茂源公司辩称，注册造价工程师蔡英在鉴定期间，其注册造价工程师资质正在申请延续注册过程中，后来蔡英的资质证顺利获得延续。鉴定过程合法，鉴定报告符合行业惯例。茂源公司经申请并交纳了鉴定费用后，通过法院委托，由东一方公司出具了鉴定报告，虽宇航公司提出异议，但并未申请重新鉴定，东一方公司多次对异议给予了合理的解释，且异议内容并不影响工程总价款的鉴定结论，因此原审判决对此所做的认定并无不当。请求驳回申诉人的申诉，维持原判。

同美公司述称，申诉人的申诉并没有涉及到同美公司，关于本案涉及到同美公司事实的认定，该公司也未提出异议，被申诉人在答辩中也未就同美公司提出任何意见。同美公司对其以上双方申诉的事实因未参加具体施工，对情况不了解，所以对其争议不表示意见。

茂源公司向一审法院起诉请求：2009年2月，原告茂源公司与被告宇航公司签订施工合同，被告宇航公司将其办公楼以每平米1050元的价格发包给原告茂源公司，实际总建筑面积为2513.24平方米，按合同约定计算工程价款为2638902元。施工过程中，被告宇航公司变更、增加工程项目所产生的费用约380000元，共计工程款3018902元。期间被告宇航公司给付了原告茂源公司700000元，项目转包费用经原告签字被告宇航公司支付的费用为759568.49元。现原告茂源公司已按被告宇航公司的要求完成了工程施工，且被告宇航公司已经入住，但被告宇航公司至今尚欠1559333.50元工程款未付。请求依法判令被告宇航公司给付原告茂源公司建设工程施工款1559333.50元。原告茂源公司当庭变更为给付工程款1375480.71元。

原一审法院认定事实：茂源公司的法定代表人、自然人股东为田生茂，茂源公司的经营期限自2009年1月20日至2029年1月19日，注册资金8500000元人民币，无承建本案建设工程所需相关施工资质。2009年2月11日，宇航公司与茂源公司签订《施工合同》，该合同约定：工程名称为保定市宇航公司办公楼，承包方式为包工包料1050元/每平米，工程面积约2400平米，开工日期2009年3月5日，竣工日期为2009年5月13日，总日历工期80日历天，宇航公司委派任金生为驻工地代表，茂源公司委派田生茂为驻工地代表，本工程包干价为2520000元。因茂源公司没有施工资质，其挂靠在同美公司名下，2009年4月1日，同美公司再次就该工程与宇航公司签订《建设工程施工合同》，2009年4月7日，田生茂与同美公司签订《施工承包合同》，将该工程转由茂源公司施工。同美公司在该工程中仅为被挂靠单位，未收取任何管理费用，亦未参与保定市宇航公司办公楼的施工，该工程实际施工人系茂源公司。2009年5月31日茂源公司与宇航公司签订《补充协议》，协议约定开工日期自2009年6月1日至2009年8月20日，同时约定，工程变更部分以当时的材料价格的工程量费用不超过50000元的款项由茂源公司承担，如超过50000元部分的款项，宇航公司将根据当时的各种因素而补加。2009年8月份茂源公司与宇航公司再次签订《补充协议》，协议约定，双方在2009年2月11日签订的《施工合同》和2009年5月31日签订的《补充协议》的基础上协商确定，茂源公司保证在2009年10月20日前完成前两份协议中约定的全部工程内容并交付宇航公司。其间2009年3月24日，宇航公司向同美公司作出开竣工日期变更说明，招标文件中计划开、竣工日期为2009年3月25日至2010年3月28日，现变更为2009年4月3日至2010年4月6日。

宇航公司提供的自2009年2月12日至2010年2月7日茂源公司法定代表人田生茂直接签字支取款项为1872401.49元。其中2009年2月20日工程预付款200000元的收条，宇航公司提供的证据为复印件，其无证据原件，该证据原件系茂源公司提供，茂源公司称该证据签字不是田生茂本人所签。宇航公司在保定银行的对账单，宇航公司通过转账支票的方式给付茂源公司工程款200000元（每笔100000元，共两笔），出票日期均为2009年9月30日，转讫日期分别为当日及2009年10月9日，该两笔转账支票的凭证号码与茂源公司未标注日期的收条中所注明的凭证号码一致。茂源公司称此笔未标注收款日期的收到条200000元与2009年9月30日的借款单为同一笔款；宇航公司对此不予认可，认为未标注收款日期的收到条200000元与2009年9月30日的借款单的200000元为两笔款项。另有两笔款项宇航公司重复计算，1、2009年8月27日茂源公司同意宇航公司支付的小红砖费用12400元与2009年8月28日借款单12400元均为办公楼小红砖费用，实为同一笔款。2、2009年8月25日借款单14400元与2009年8月30日的收据均为办公楼水泥款，实为同一笔款。另，在宇航公司提供的六张收据中，除一张复印件和一张预付工程款200000元的收据外，其余四张收据均有“赵学永”的签名。茂源公司主张入场前约定入场费200000元，宇航公司支付100000元，另外100000元宇航公司用设备予以折抵。宇航公司认为该入场费200000元均为折抵设备冲抵。

2009年9月3日茂源公司与尹丽娜签订《外墙保温外墙涂料施工协议书》，将外墙保温外墙涂料承包给尹丽娜施工，宇航公司分别于2009年11月10日、2010年2月8日、2010年6月14日支付尹丽娜外墙保温工程款30000元、10000元、18500元，共计58500元。2009年9月10日茂源公司与河北九华消防工程有限公司签订《消防工程合同》，茂源公司同意由宇航公司直接支付消防器材款15519元，宇航公司实际支付河北九华消防工程有限公司消防器材款14000元。2009年9月18日茂源公司与保定强盛广告装饰家私设计有限公司签订《加工承揽合同》，宇航公司支付保定强盛广告装饰家私设计有限公司办公楼加工成品门工程款49800元。2009年9月21日茂源公司与保定宝硕门窗发展有限公司签订《塑钢窗装饰工程承包合同》，宇航公司支付塑钢门窗工程费用20000元。2009年9月23日茂源公司与陈某签订《大理石材料及镶贴协议》，茂源公司同意陈某在宇航公司办公楼工程款中领取大理石工程所有费用，该笔工程款为54831元，陈某在宇航公司处领取工程款35395元，茂源公司直接支付10000元，剩余大理石工程款9436元未支付。2009年9月26日茂源公司与王艳东签订装饰承包协议，宇航公司支付王艳东办公楼粉刷吊顶费用10000元。另，2009年10月29日，经茂源公司同意，宇航公司与安永水签订宇航办公楼幕墙门头协议，后宇航公司支付工程款57000元。宇航公司分别于2009年10月16日、2010年3月15日共支付给保定冬之夏地暖公司地暖工程款43000元。以上由宇航公司直接支付给第三方的工程款合计287695元。宇航公司称在茂源公司撤出施工现场后其直接施工发生的费用合计172586.10元，茂源公司认为其是在施工完毕后才撤出施工现场的，后续发生的费用与本案无关，不予认可。

2014年1月13日经河北东一方工程造价咨询有限公司对宇航公司办公楼工程进行鉴定，本工程项目完成合同范围内部分的工程造价为2835049.20元。其中办公楼建筑面积2471.08平方米，每平方米1050元，鉴定造价为2594634元（此建筑面积不包含门厅大雨棚）；办公楼变更及工程洽商部分鉴定造价为240415.20元（不含返工处理部分），并发生鉴定费34000元。河北东一方工程造价咨询有限公司后对鉴定报告作出补充说明：认定的办公楼鉴定造价2594634元，不包含中央空调的造价。

在工程施工过程中，应宇航公司的要求，施工项目多次进行了变更，工程变更通知中或有设计单位保定市多维建筑设计有限公司的公章，或有宇航公司加盖的公章，或有宇航公司工作人员赵学永的签字。赵学永系宇航公司员工。2009年4月21日保定市建筑工程质量监督站向宇航公司出具建设工程主要部分（地基基础、主体）验收监督意见书，发现局部未挖至设计要求持力层土层、局部杂填土未清除干净，要求拿出处理意见进行处理。2009年9月2日保定市建筑工程质量监督站向宇航公司发出《建设工程质量整改通知单》，要求对存在的六项问题进行整改，待上述问题处理后重新组织竣工验收（该通知单中标注建设单位人员名字为赵学永）。2009年9月13日建设单位宇航公司、施工单位同美公司、监理单位保定市利铁工程建设监理有限公司、设计单位保定市多维建筑设计有限公司向保定市建筑工程质量监督站就质量整改情况出具报告书，就该单位所检查出的六项问题整改后的情况进行了汇报，该报告书中建设单位宇航公司加盖公章处亦有赵学永的签字。2009年9月8日保定市建设工程抗震措施监督检查办公室对宇航公司办公楼进行抗震措施专项检查，未发现不符合抗震设防要求的问题。在宇航公司办公楼墙上悬挂的建筑工程竣工标识牌中注明开、竣工日期为2009年4月13日—2010年4月16日，原审庭审中，宇航公司称该标识牌并非实际竣工日期，其是在2013年10月入住使用的。

原一审法院认为，茂源公司与宇航公司签订的《施工合同》及《补充协议》，因茂源公司不具备该建设工程相应的土建资质，故上述合同无效。宇航公司辩称涉案工程至今没有竣工验收，原审认为，宇航公司对涉案工程已实际入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案涉案工程已视为竣工并通过验收，宇航公司应当给付茂源公司相应的工程款，宇航公司的此项抗辩，不予采纳。宇航公司辩称，该工程为包干价，工程变更所发生的费用，单笔不超过50000元的由茂源公司负担，不应按照鉴定报告的工程造价计算，并且对工程变更中赵学永签字的不予认可，赵学永没有公司授权，无权签字，合同中约定的其公司驻工地代表为任金生。原审认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从双方提供的证据材料中，整个工程自始至终没有任金生参与的痕迹，赵学永的签名不仅在《变更通知》中单独出现，宇航公司加盖公章的整改材料及其提交的付款收据中均有其签名，赵学永的上述行为构成表见代理，其行为应视为宇航公司的职务行为，对赵学永签字的工程变更内容，予以确认。茂源公司与宇航公司对1050元/平方米的合同单价予以认可，涉案工程在原一审诉讼过程中经茂源公司申请，法院依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司就宇航公司办公楼的工程造价进行鉴定，鉴定过程符合法律规定，对鉴定报告的工程总价款为2835049.20元，予以确认。故对宇航公司的上述辩解，不予采信。关于宇航公司辩称的2009年2月20日的一笔200000元工程款，因宇航公司未能证明该收条中的“田生茂”的签名系茂源公司法定代表人本人所签，且宇航公司没有原件，对宇航公司的此项抗辩，不予采纳。关于未标注收款日期的收到条200000元与2009年9月30日借款单的200000元是否为同一笔款项的问题，原审认为，茂源公司提交的证据不能证实在双方业务往来的过程中，所需的大额款项均需以茂源公司签署借款单并辅以出具收条的形式来确认同一笔款项的收取，故对上述款项应认定为茂源公司支取的两笔款项共计400000元。综上，由茂源公司直接签字支取的工程款为1645601.49元（1872401.49元-200000元-12400元-14400元），宇航公司直接支付给第三方的工程款为287695元，合计已给付工程款1933296.49元，剩余工程款901752.71元未给付。宇航公司辩称入场费200000元系设备折抵予以冲抵，但其提交的证据无法予以证实，对其此项抗辩，不予采纳。宇航公司辩称茂源公司未完成施工，擅自撤出施工现场后，自己施工花费工程款172586.10元，原审认为，茂源公司对宇航公司针对此辩解所提供证据的真实性、关联性均不予认可，因涉案工程已视为竣工验收，宇航公司关于茂源公司擅自撤场的辩解，未提供其他证据予以佐证，故对宇航公司的此项辩解，不予采纳。宇航公司所主张的罚款331000元，因宇航公司没有处罚权，茂源公司亦不予认可，不予采纳。宇航公司提出的欠款36274.45元，其未提供证据加以证实，不予采纳。对电线检测费1000元、砼块检测费4415元，宇航公司无法证实与本工程的关联性，不予采纳。对宇航公司的26000元，与茂源公司交予清欠办的26000元保证金性质相同，均为保证农民工工资的款项，与本案无关。

茂源公司主张的关于宇航公司直接支付第三方的工程款，没有其签名，其不予认可。但宇航公司所直接支付给第三方的工程款，均是依据茂源公司与第三方签订的协议书支付的，并未超出协议约定的数额，该部分款项是宇航公司实际代茂源公司支付的，应视为支付茂源公司的工程款，故对茂源公司的此项主张，不予支持。综上，宇航公司应向茂源公司支付工程款工程款901752.71元。同美公司在本案中并未实际参与，不承担责任。依照《中和人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告保定市宇航风机设备制造有限公司于本判决生效后三日内支付原告保定市茂源金属结构有限公司工程款901752.71元。二、驳回原告保定市茂源金属结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17305元，由原告保定市茂源金属结构有限公司负担6074元，被告保定市宇航风机设备制造有限公司负担11231元；基建工程审核费34000元，由被告保定市宇航风机设备制造有限公司负担”。

茂源公司不服一审判决，上诉请求:一审法院对未标注收款日期的收到条与2009年9月30日的借款单为两笔预支款的认定错误。未经茂源公司书面签字确认，宇航公司直接向第三方支付材料款、人工费的行为无效。宇航公司发包的该公司办公楼整体工程（包括装修在内）全部承包给茂源公司，因此，工程款应当与茂源公司结算，一审法院将宇航公司未经茂源公司同意，而直接支付给第三方的工程款合计287695元从整体工程款中扣除，违反法律规定。依据评估报告，主体工程造价为2594634元，加上工程变更部分造价240415.2元，工程款总计为2835049.2元，减去茂源公司预支的工程款70万元以及茂源公司的法定代表人田生茂签字认可向第三方付款的票据745601.49元，即为宇航公司尚欠茂源公司工程款1389447.71元。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判宇航公司给付茂源公司工程款1389447.71元。

宇航公司不服一审判决，上诉请求:一、原审法院认定工程部价款为2835049.20元系认定事实不清、适用法律错误，工程总造价应依宇航公司与同美公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》认定为1759383.68元。二、原审法院对工程造价进行委托鉴定没有法律依据、认定事实错误。河北东一方工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程预结算鉴定报告》存在多处严重违法、违规行为且认定有误。三、宇航公司己实际支付办公楼工程价款2364097.59元，已远超出茂源公司实际应得工程价款，茂源公司应退还上诉人多付的工程价款1135713.91元。宇航公司已累计向茂源公司及第三方支付各项工程款2364097.59元。其中宇航公司向茂源公司直接支付1872401.49元，此部分款项中茂源公司共计不认可40万元。在40万元异议款项中，2009年2月20日上诉人支付的工程预付款20万元实际为茂源公司原欠宇航公司的设备及原材料款。宇航公司向第三方支付工程价款491696.1元是由于茂源公司提前撤场后宇航公司迫不得已另行委托第三方对剩余工程进行施工产生的费用，该部分款项亦应包含在工程总价款中。四、原审法院认定茂源公司完成了宇航公司办公楼的施工属于认定事实错误。茂源公司施工能力低下，在仅完成部分存在质量问题的工程后就中途撤场，剩余工程均系宇航公司另行委托第三方施工完成。茂源公司提供的所谓的施工日志系其后补内容且并不属于建筑行业施工日志，不仅形式不合法，其内容也无法证明施工具体情况，不能证明其工程已合格完工。综上所述，宇航公司不仅未欠茂源公司任何工程款项，其还应其应向上诉人退还多收的工程价款1135713.91元人民币。请求二审法院依法改判驳回茂源公司的诉讼请求，由茂源公司承担本案全部诉讼费用及基建工程审核费。

原二审法院查明的事实与原一审法院查明事实一致。

原二审法院认为，关于涉案宇航公司办公楼工程总价款，上诉人茂源公司与上诉人宇航公司对1050元/平方米的合同单价予以认可，但对工程洽商变更部分，双方持有异议。原审根据茂源公司的申请，依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司就办公楼的工程造价进行鉴定，鉴定过程符合法律规定，原审据此认定涉案工程总价款，并无不妥。关于宇航公司直接向茂源公司支付工程价款数额，宇航公司主张2009年2月20日向茂源公司支付了20万元，系茂源公司原欠宇航公司的设备及原材料款，茂源公司对此不予认可，宇航公司就其该主张未能证明证实该收条中的“田生茂”系茂源公司法定代表人本人所签，亦未提供该收条原件，故原审未予采纳宇航公司该主张，无不妥。茂源公司主张未标注收款日期的收到条20万元与2009年9月30日借款单的20万元系同一笔，因茂源公司不能提供充分证据证实双方均需以签署借款单并辅以出具收条的形式来确认同一笔款项的收取，故原审认定上述系两笔款项计40万元，亦无不妥。关于宇航公司直接支付第三方的工程款287695元，茂源公司主张该款项没有其书面签字确认，宇航公司直接向第三方支付材料款的行为无效。因上述款项系宇航公司依据茂源公司与第三方签订的协议支付，且未超出协议约定的数额，故原审认定上述款项系宇航公司为该工程支付的工程款，无不当。关于茂源公司是否按协议完成全部工程，宇航公司办公楼墙上悬挂的建筑工程竣工标识牌中注明开、竣工日期为2009年4月13日-2010年4月16日，宇航公司主张茂源公司未完成全部工程，称该标识牌并非实际竣工日期。因涉案工程已视为竣工验收，宇航公司亦未能提供其他有效证据予以佐证，故对宇航公司的该主张，不予采信。综上，上诉人茂源公司、宇航公司上诉理据均不足，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27450元，上诉人保定市茂源金属结构有限公司负担8615元，上诉人保定市宇航风机设备制造有限公司负担18835元。”

再审审理过程中，宇航公司提交了如下新证据：1、王某（宝硕公司在工地的负责人）及陈某（大理石材料及镶贴协议的实际施工人）出具的书面证明，用以证明茂源公司未对涉案工程后期施工进行管理，涉案工程后期管理是由宇航公司进行的，工程款项也是由宇航公司直接拨付；2、证人刘某出庭作证，证明其任宇航公司办公室主任时，工程后半期运作由其负责，茂源公司在2009年9月份就撤场了；3、专业人员孙瑞霞、辛越出庭作证，证明本案中《基本建设工程造价鉴定报告书》鉴定程序违法，鉴定报告依据的事实错误。

茂源公司质证意见为：1、关于证人王某、陈某提交的书面证言，真实性不认可，因为根据法律规定证人应该出庭作证，并且接受各方当事人的质询；2、证人刘某在本案一、二审中均作为旁听人员，列席过庭审，不应当作为证人出庭作证；3、关于孙瑞霞、辛越的证言，该两位证人对本案鉴定内容没有根本性的了解，其中关于中央空调部分，与事实不符合，中央空调不包括在双方签订的合同中，因此东一方公司出具的鉴定报告并不包括中央空调价款，因此两位证人出庭做的专业性的证言不具有可信度。

同美公司质证意见为：关于苏波签字，本公司确实有此人，是公司员工，即使苏波签字，也不代表同美公司参与过施工。

茂源公司提交了如下新证据：证人肖某出庭作证，说明鉴定报告中只有蔡英一人签字的理由，因为2012年12月1日工程造价司法鉴定规程试行出台，行业内没有做宣贯，2014年参加的宣贯，东一方公司出具的报告在当时是符合行业规定的，该项目负责人是蔡英，参与人有蔡英、陈惠茹、贾春素，该鉴定报告程序合法。

宇航公司的质证意见为：该证据不足以证明其鉴定程序合法，该公司有多名有资质、有印章的鉴定人员，证人所述与事实不符，根据卷宗中鉴定现场笔录，贾春素并没有参与鉴定，故本案中鉴定程序不合法。

同美公司的质证意见为：对上述证据没有异议。

经庭审质证，对以上证据作如下确认：1、王某、陈某仅有书面证言，证人未依照法律规定出庭作证，茂源公司不予认可，故对该证据不予采信；2、证人刘某出庭作证，因其曾是宇航公司的办公室主任，且刘某参与过原审案件的旁听，该证据不能作为认定事实的依据；3、专业人员孙瑞霞、辛越出庭作证，只是说明鉴定报告有瑕疵，不足以证明鉴定报告程序违法，报告结论的依据事实错误，不予采信；4、证人肖某出庭作证，说明当时鉴定报告只有蔡英一个人签字的原因，并不能证明鉴定报告的程序合法，不予采信。

再审经审理查明，2009年2月11日，宇航公司与茂源公司签订《施工合同》，该合同约定：工程名称为保定市宇航公司办公楼，承包方式为包工包料1050元/每平米，工程面积约2400平米，开工日期2009年3月5日，竣工日期为2009年5月13日，总日历工期80日历天，宇航公司委派任金生为驻工地代表，茂源公司委派田生茂为驻工地代表，本工程包干价为252万元。

同美公司于2009年3月25日中标保定市宇航风机设备制造有限公司办公楼工程，2009年4月1日，同美公司与宇航公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：办公楼；工程地点：保定市工业园区；工程内容：施工图所要求的钢框架结构；资金来源：自筹；开工日期：2009年4月3日，竣工日期：2010年4月6日，工期368天；合同价款：人民币1308879.68元。

2009年4月7日，同美公司与田生茂签订《施工承包合同》，约定：“经甲方研究决定成立田生茂项目部，此项目部为工程施工责任人。一、工程范围及内容：1、工程名称：办公楼；2、建筑面积：1817㎡；3、总造价：1308881元（人民币）；4、工程地点：保定市工业园区；5、开工日期：2009年4月3日，竣工日期：2010年4月6日，工期368天；6、承包方式：包工包料；7、资金来源：自筹；8、质量标准：合格。”

2009年7月24日，同美公司与宇航公司签订《补充协议书》，约定：“建筑面积：1817㎡；合同价款：1308879.68元；工程变更：由原来的建筑面积1817平方米现增加625.7平方米，由原来的工程总造价1308879.68元的基础上增加450504元。”

2009年5月31日茂源公司与宇航公司签订《补充协议》，协议约定开工日期自2009年6月1日至2009年8月20日，同时约定，工程变更部分以当时的材料价格的工程量费用不超过50000元的款项由茂源公司承担，如超过50000元部分的款项，宇航公司将根据当时的各种因素而补加。

2009年8月份茂源公司与宇航公司再次签订《补充协议》，协议约定，双方在2009年2月11日签订的《施工合同》和2009年5月31日签订的《补充协议》的基础上协商确定，茂源公司保证在2009年10月20日前完成前两份协议中约定的全部工程内容并交付宇航公司。期间2009年3月24日，宇航公司向同美公司作出开竣工日期变更说明，招标文件中计划开、竣工日期为2009年3月25日至2010年3月28日，现变更为2009年4月3日至2010年4月6日。

在本次审理中，宇航公司、茂源公司及同美公司均认可，宇航公司与茂源公司实际履行了双方于2009年2月11日签订的《施工合同》，该合同是双方的真实意思表示，同美公司与宇航公司于2009年4月1日签订《建设工程施工合同》（备案合同）及同美公司与田生茂于2009年4月7日签订《施工承包合同》均未实际履行，只是出于质检站验收及企业固定资产的需要，履行了议标程序及备案手续。

再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。

本院再审认为，宇航公司与茂源公司于2009年2月11日就涉案工程签订了《施工合同》，并于2009年5月31日、2009年8月份就该《施工合同》签订《补充协议》各一份，以上合同及协议中均约定了本案工程由茂源公司负责建设施工，并对涉案工程的内容、施工日期、工程量的变更等内容进行了约定。但本案中，茂源公司虽与宇航公司就承建涉案工程达成施工协议，但茂源公司并没有取得建筑施工企业资质，不具有承建本案工程的资格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，以上施工合同及补充协议因不符合以上法律规定而应认定为无效。

2009年4月1日宇航公司又与同美公司，就本案工程签订《建设工程施工合同》，该合同系同美公司通过招投标程序中标后，经相关部门备案的中标合同。再审中，各方均认可同美公司并非本案工程的实际施工人，而是茂源公司为承建本案工程，借用同美公司的资质进行招投标程序所签的合同。中标合同签订后，同美公司与田生茂又于2009年4月7日签订《施工承包合同》，对中标合同的工程施工情况作出了进一步约定。2009年7月24日，宇航公司与同美公司再就中标合同约定的内容进行变更，签订补充协议一份。再审审理中，三方均认可实际施工中未按照中标合同实际履行。故该中标合同不是当事人的真实意思表示，且涉案工程并非法定的必须进行招投标工程，以上中标合同及补充协议亦应认定为无效。

茂源公司对涉案工程开始施工后，对工程主体进行了建设，后续遗留部分工程由第三方继续施工，对该事实，宇航公司及茂源公司均表示认可。涉案工程经过第三方施工后，宇航公司已对该工程进行了实际使用。故宇航公司应在茂源公司实际施工范围内承担给付工程款的义务。再审审理中，三方均认可茂源公司及宇航公司实际是按照2009年2月11日《施工合同》约定的内容建设本案工程，故基于各方当事人达成的一致意见，对于本案工程价款，本院参照该施工合同的内容认定2009年2月11日《施工合同》中约定工程总价款为252万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本院对河北东一方工程造价咨询有限公司作出工程造价结论不予采信，并且该评估报告在程序上存有瑕疵，鉴定人员未能作出合理解释，其在一、二审中亦未出庭接受双方当事人质询，故检察机关的抗诉理由成立。该解释第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，对于涉案工程的变更洽商部分，河北东一方工程造价咨询有限公司在鉴定报告中经评估确定该部分价格为240415.2元，该价格的评估是参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款作出的，具有一定的客观性，亦符合上述法律规定，故本院参照该数额，认定工程变更及洽商部分的款项为240415.2元。结合2009年2月11日《施工合同》中的工程价款252万元综合认定，本案宇航公司应支付给茂源公司的工程款应为2760415.2元。

在以上宇航公司应给付的款项中，宇航公司认为茂源公司已从宇航公司直接支取1872401.49元，提交了由茂源公司法定代表人田生茂直接签字的凭据予以证实。茂源公司对其中的部分款项不予认可。经查，在以上款项中，包括一笔由茂源公司在2009年2月20日支取的20万元工程款，因宇航公司提交的该笔款项的支取凭证为复印件，田生茂对该笔款项不予认可，而宇航公司又未能提交原件，也未提交其他证据证明收条中的“田生茂”签名系其本人所签，故认定该笔款项茂源公司已从宇航公司支取的事实证据不足，不予确认，应从1872401.49元中予以扣除；2009年8月27日茂源公司同意宇航公司支付的小红砖费用12400元与2009年8月28日借款单中12400元均为办公楼小红砖费用，实为同一笔款；2009年8月25日借款单中的14400元与2009年8月30日的收据均为办公楼水泥款，实为同一笔款，以上两笔款项属重复计算，亦应从1872401.49元中予以扣除。根据以上事实，应确认由茂源公司已从宇航公司直接支取的工程款为1645601.49元（1872401.49元-20万元-12400元-14400元=1645601.49元）。

本案涉案工程双方均认可部分工程由第三方施工，在一审审理过程中，茂源公司一审起诉时称项目转包费用，经茂源公司签字，宇航公司支付给第三方的费用为759568.49元，对该笔款项应从宇航公司应支付的总工程款中予以扣减。本案工程在河北东一方工程造价咨询有限公司鉴定的时间为2014年1月13日，该报告对工程变更及洽商部分的款项本院已参照认定，对于宇航公司主张茂源公司“擅自撤出施工现场”后，该公司花费的工程款项172586.10元，因其未能提交证据证明以上款项发生在鉴定确定的款项之后，故对宇航公司主张的该笔款项不予扣减。

综上，宇航公司应支付给茂源公司的款项应为355245.22元（2760415.2元-1645601.49元-759568.49元=355245.22元）。宇航公司的部分申诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

一、撤销本院（2016）冀06民终1174号民事判决及河北省保定市莲池区人民法院（2015）北民初字第636号民事判决第一项（即“一、被告保定市宇航风机设备制造有限公司于本判决生效后三日内支付原告保定市茂源金属结构有限公司工程款901752.71元”）；

二、维持河北省保定市莲池区人民法院（2015）北民初字第636号民事判决第二项（即“二、驳回原告保定市茂源金属结构有限公司的其他诉讼请求”）；

三、申诉人保定市宇航风机设备制造有限公司于本判决生效后十日内支付被申诉人保定市茂源金属结构有限公司工程款人民币355245.22元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17305元，基建工程审核费34000元；二审案件受理费27450元，共计78755元，由申诉人保定市宇航风机设备制造有限公司负担20340元，被申诉人保定市茂源金属结构有限公司负担58415元。

本判决为终审判决。

审判长　韩　皓

审判员　刘华锋

审判员　钱　娜

二〇一七年十二月二十一日

书记员　王　萌