某某、某某二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云06民终2391号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1963年6月2日，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。

委托诉讼代理人：张宏坤，云南法闻律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1975年12月23日，汉族，云南省大关县人，住云南省昭通市大关县。

委托诉讼代理人：孔德燚，云南大韬（昭通）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：昆明市五华区勘测设计院，住所地：昆明市五华区华山东路30号。统一社会信用代码：9153010221667432X1。

法定代表人：许军。

原审被告：昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司，住所地：大关县翠华镇联合村马鞍山社。统一社会信用代码：91530624686177838P。

法定代表人：江正云，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***；原审被告昆明市五华区勘测设计院（以下简称勘测设计院）、昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司（以下简称昭投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大关县人民法院（2019）云0624民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院确认本案如下法律事实：2013年8月10日，昭投公司与勘测设计院签订黄连河悬索桥建设工程勘察、基础及土建工程施工合同，勘测设计院设立项目部，由职工***负责，后勘测设计院将该工程承包给***。2013年11月22日，***以个人名义和***签订施工协议，由***负责基础部分遗留工程的施工。2014年7月11日，***作出工程款结算说明，记载混凝土240000元、钢筋（不包括预埋大件）125000元、锚杆和锚素125000元、开挖基坑50000元，共计540000元。截止2014年7月10日，双方认可已付工程款300000元，并于当日形成欠条，欠***240000元工程款。之后，***支付***108200元，至今下欠131800元。同时查明，黄连河悬索桥已投入使用。***无建筑施工资质。双方未提供税费发票。***请求原审法院判令被告支付其工程款156618元及利息（利息自2016年2月19日起，按照银行同期同类贷款利率计算至实际清偿时止），并承担本案诉讼费。

原审法院认为，***作为个人，无法取得相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”其与***之间签订的施工协议为无效合同。但因***已施工完毕，工程投入使用，且***已与***进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***要求***支付剩余工程款131800元（240000元-108200元）符合法律规定，予以支持。但***主张利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故***应以中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月19日起支付利息至工程余款实际支付之日止。勘测设计院将其承包的黄连河悬索桥工程违法转包给***，具有过错，应当与***承担连带付款责任。昭投公司作为涉案工程的发包人，***作为实际施工人要求其在本案中承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而昭投公司已支付了工程款，不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款131800元及利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率从2016年2月19日起支付利息至工程余款实际支付之日止）；二、被告昆明市五华区勘测设计院对被告***在本案中的应付款项及利息承担连带责任；三、驳回原告***要求被告昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司承担责任的请求和其他诉讼请求。案件受理费5938元，减半收取2969元，由被告***和昆明市五华区勘测设计院共同负担。

***不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院依法撤销原判，驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、***的诉讼明显超过诉讼时效期间。***是2013年11月24日施工，于2014年8月15日初验，2015年5月完工，***于2016年2月19日最后一次支付40000元工程款，***2019年6月13日起诉，已经超过三年的诉讼时效期，根据《中华人民共和国民法通则》第一百八十八条之规定，依法驳回***的诉讼请求。二、***诉讼赔偿金额明显错误，***钢筋混凝土施工368.62m3，含钢筋（3758.37+1144.70+7715.89）×(3.800+1.000)=63805.50元，小计240000元；锚索+锚杆=125000元；人工50000元，合计415000元；挡土墙漏项13691.42元；滑轮安装费5000元，以上合计433691.42元。后期施工10000元已由昭投公司支付，按470000补差36308.58元。***已付453200元，尚应支付14680元。三、***诉讼主体不适格。一审中***已经提供证据证明其是勘测设计院职工，***是代表勘测设计院行使职务，勘测设计院的委托书证明***是职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百六十二条、第六十三条第二款之规定，***诉***主体不适格。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，如果未付清***工程款，依法应该由发包方在诉争工程尾款中支付。本案诉争的工程款，发包方已经签字的至今还有107828.7元工程尾款未付，还有其他待签字的款项未付。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，请求二审法院依法裁判。

被上诉人***辩称，一、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。***在一审庭审中并未提出诉讼时效，二审期间提出诉讼时效的，人民法院不予支持。二、2014年7月11日***与***双方进行结算，***写了一张工程款结算说明，并于结算当日写下欠条，共欠***240000元，系双方真实意思表示,结算合法有效。***是适格的主体；三、在一审庭审中已经查明***向勘测设计院承包了黄连河索桥建设基础及土建工程，后***转包给***修建。庭审中***明确表示该工程赚钱归其所有，亏钱也是***承担，该工程是由***本人转包的。结合庭审证据***与***签订的《施工协议》、《结算说明》、《欠条》，能够证明***系适格主体，***的行为并非履行职务。四、昭投公司是否有尾款未支付的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

虽然***未将昭投公司列为被上诉人，但请求二审法院查明事实后依法判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

本院确认的本案法律事实与原审法院认定的一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.***主张***的起诉已超过诉讼时效期间的上诉理由是否成立？2.***是否具备本案被告诉讼主体资格？3.原审判决是否合法恰当？

针对以上争议焦点，本院评判如下：

1.关于***主张***的起诉已超过诉讼时效期间的上诉理由是否成立的问题。

***上诉认为其最后一次支付工程款40000元的时间是2016年2月19日，***于2019年6月13日起诉，已经超过三年的诉讼时效期。本院认为，因在本案一审中***并未提出诉讼时效抗辩，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，***在上诉中向本院提出***的起诉已超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，不符合法律规定，本院不予支持。

2.关于***是否具备本案被告诉讼主体资格的问题。

本案中，昭投公司与勘测设计院于2013年8月10日签订《悬索桥建设工程勘察、基础及土建施工合同》，约定昭投公司将黄连河风景区悬索桥建设项目的地质勘察、基础及土建工程的施工任务承包给勘测设计院。2013年11月22日***与***签订《施工协议》，协议约定***将该悬索桥基础部分遗留工程交给***完成。关于***在该工程施工中的身份问题，***认为其是勘测设计院职工，其代表勘测设计院履行职务，是职务行为。本院认为，根据***向原审法院提交的2013年12月20日其作为勘察单位项目负责人出具的《勘察单位项目负责人工程质量终身责任制承诺书》一份，结合***在庭审中陈述勘测设计院授权其为项目负责人，该工程是勘测设计院承包给其的，盈亏都算在其头上，所以其才以个人名义与***签订合同。以上证据相互印证，能够证明勘测设计院与昭投公司签订施工合同后，又将该工程转包给没有资质的***进行施工的事实。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，勘测设计院将工程转包给***的行为无效，***与***签订的《施工协议》也无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，依照此规定，实际施工人***以发包人昭投公司、非法转包人勘测设计院、违法分包人***作为被告提起诉讼，符合法律规定，***具备本案被告的主体资格。***认为其诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。

3.关于原审判决是否合法恰当的问题。

本院认为，关于***所差欠***的工程款是多少的问题，***针对自己的主张，向原审法院提交了***于2014年7月11日向***出具的《工程款结算说明》一份和《欠条》一份，以上两份证据载明了***所做工程的工程款为540000元，***已支付工程款300000元，结算后应欠工程款240000元，还款时间定于2014年7月20日前，如超出约定时间，***按利息计算一并支付的内容。***虽对《欠条》上的金额不予认可，但其在庭审中认可《工程款结算说明》是其写的，对出具《欠条》的事实也未否认，《工程款结算说明》与《欠条》的内容相互吻合，且在《欠条》出具之后，***又向***支付了工程款共计108200元。因***不能向法院提交充分有效的证据来推翻《工程款结算说明》和《欠条》的证明力，对该两份证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。***所做工程已被发包方接收使用，***所欠***的工程款应予支付。***认为***主张的金额明显错误的上诉理由，根据***向法院提交的对账流水单，***在出具《工程款结算说明》和《欠条》之后，于2015年2月10日至2016年2月19日期间向***支付的款项金额共计108200元，***对此也予以认可，原判决在扣除***已向***支付的108200元后，由***向***给付工程款131800元及利息，并由非法转包人勘测设计院承担连带责任，该判决并无不当，本院应予维持。***认为昭投公司还有尾款未支付的上诉理由，因昭投公司在本案一审庭审中认为其支付的款项已经超过了总工程款，***在本案中不能向法院提交证据证明昭投公司尚欠工程款未支付的事实，且***也未对昭投公司提起上诉，原审法院在本案中未判决昭投公司承担责任并无不当。至于昭投公司是否欠付工程款的问题，勘测设计院和***可另行主张权利。

综上所述，***的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5938元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审判长　　刘太永

审判员　　王宇波

审判员　　陈贵琼

二〇二〇年二月十三日

书记员　　邢　璠