某某有、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1559号

上诉人（一审原告）：**有，男，1983年2月9日生，侗族，贵州省岑巩县村民，住。

被上诉人（一审被告）：***，男，1980年4月6日生，苗族，贵州省凯里市村民，住。

被上诉人（一审被告）：湖南省大鼎建设工程有限公司。住所地：湖南省娄底市经济技术开发区百弘帝景001幢303号。

法定代表人：胡瑞林，系该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：贵州长辉电力建设有限责任公司。住所地：贵州省凯里市北京西路68号。

法定代表人：戴军，系公司执行董事。

上诉人**有因与被上诉人***、湖南省大鼎建设工程有限公司（以下简称“大鼎建设公司”）、贵州长辉电力建设有限责任公司（以下简称“长辉电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**有上诉请求及理由：撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初1619号判决，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审遗漏必须共同参加诉讼的当事人黄平供电局。二、上诉人与被上诉人***虽未直接进行物资核对，但签订《10ＫＶ黄仁线民工工资协议》后，事实上**有已委托吴某同长辉电力公司、黄平供电局、广东国信监理在场清点，由长辉电力公司将剩余材料一并运回项目部，物质核对已经实际完成。三、一审判决将证人吴某的陈述“清点物质的时间，因时间太长记不清楚”改为“证人证明物资清点时间是2019年11月15日”，与证人真实表述不一致。四、一审机械适用民事举证院长，直接以举证不能，驳回上诉人的一审诉讼请求，显失公平。

被上诉人***、大鼎建设公司、长辉电力公司二审未答辩。

上诉人**有一审诉讼请求：1、依法判决被告***立即支付原告**有工程款41.1907万元，被告大鼎建设公司、长辉电力公司承担连带支付责任，并以41.1907万元为基数，从2019年12月16日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至所有工程款付清之日止；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：长辉电力公司承揽贵州电网有限公司2018年第五批20ＫＷ及以下配网工程（黄平供电局项目）后，将该工程发包给湖南省大鼎建设工程有限公司、湖南省大鼎建设工程有限公司转包给***、***将工程部分转包给**有并签订劳务分包合同，施工地点在黄平县。原告按照合同施工一部分后，停止施工，工程验收合格。2019年12月15日，经黄平供电局、长辉电力公司项目部、监理方、**有、***等人结算，达成协议并签订了《10ＫＷ黄仁线民工工资协议》，协议第十条约定“根据合同约定及现场核实未完成工量、***欠**有41.1907万元”，长辉电力有限公司盖骑缝章确认，湖南省大鼎建设工程有限公司项目经理李麒琦签字确认，因三被告至今未支付原告工程款，为了维护自身合法权益，现依法提起诉讼。

一审法院认定的事实：长辉电力公司承接到贵州电网有限公司2018年第五批20KW及以下配网工程（黄平供电局项目）后，于2018年3月26日与大鼎建设公司签订《贵州电网有限公司2018年第五批20KW及以下配网工程（黄平供电局项目）劳务分包合同》，将劳务工程分包给大鼎建设公司。大鼎建设公司项目代表李麒琦又与被告***签订《施工合同协议书》（协议收上未注明协议签订时间），将承接到的劳务工程转包给被告***。被告***于2019年4月5日又与原告**有签订《劳务施工协议书》，将工程转包给**有。**有承包到工程后，又将工程转包给李明洪、罗磊班组。后因**有未支付李明洪、吴磊的工程款引发纠纷，2019年12月15日，经业主方组织长辉电力公司黄平项目部、监理方及施工方（***、**有、罗磊、李明洪）就该工程农民工工资事宜协商，达成《10KV黄仁线民工工资协议》。该协议第六条约定：“由于施工无法继续实施，原***与**有签订的合同条款：“结算后再付清工程款”这一条根据双方协商，***同意**有将物资核对清楚无误后，可以提前结账。如有误差，根据实际缺失物资按业主方物资部门提供的金额核减。物资核对时间节点为2019年12月22日前完成，完成后***、**有双方根据本次达成的协议7个工作日内付清罗磊、李明洪的全部欠款。物资核对时，由长辉电力公司黄平项目部牵头，广东国信监理公司督促，***、**有必须按通知及时到们。无论何种原因，不能按时到位造成拖延支付农民工工资的，违约方承担所有责任”。第十条约定：“根据合同约定及现场核实未完成工量，***欠**有41.1907万元（**有工程款计算方式；34.096公里*3.25万＝110.812万元，杆子68基*0.1元＝6.8万元，完整变压器3台*0.4万元＝1.2万元，不完整变压器13台*0.2万元＝2.6万元，立杆未放线协议费3公里*0.05万元＝0.15万元。扣减金额：其中消缺费5.4713万元，医疗房租0.7万元。）。……”。协议签订后，因被告***没有支付原告的工程款，原告诉至本院，要求三被告支付工程款。

另查明，原告**有与***至今没有对物资进行核对。

一审法院认为，原告要求被告***支付工程款41.1907万元及利息是否支持的问题。被告***将其承包的工程转包给**有，**有又将其承包的工程肢解承包给李明洪、罗磊，因**有与李明洪、罗磊在支付工程款时发生纠纷，2019年12月15日在业主方黄平供电局的主持下，施工方、监理方、施工项目部达成《10KV黄仁线民工工资协议》，该协议的第六条约定被告***同意不再按二人签订的《劳务施工协议书》约定“结算后再付工程款”，***可以提前结账给**有，但前提是**有必须同他将物资核对清楚，并在该协议第十条计算出**有的工程量及应扣款项。庭审中。原告**有也认可应先进行物资核对，***才支付其工程款，只是其认为该案被告长辉电力公司到现场清点剩余材料就是对物资进行了清点，但从庭审中被告***提供的各驻点的材料清点来看，清点时间是2019年11月15日，而各方签订《10KV黄仁线民工工资协议》的时间是2019年12月15日，协议约定的物资清理时间是2019年12月22日前，故原告认为被告***提交的各驻点的材料清点就是其与***协议约定的物资清点，不予支持。庭审中，原告没有提供其他证据证明其已与***进行了物资清点，对此，原告应承担举证不能的责任，原告要求被告支付其程款及利息的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1616次会议通过）第九十条的规定，判决：驳回原告**有的诉讼请求。案件受理费7478.00元，减半收取3739.00元，由原告**有负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交了证明材料一份，拟证明剩余物质已退回给业主方，对该份证据真实性被上诉人***、大鼎建设公司予以认可，但证明目的不予认可，认为**有承租房内存放的剩余物质，仅为应予退还的部分，尚有部分还未退还。本院认为该证据只能证明剩余的部分物质被退回，并未能证明上诉人**有将未使用的物质予以全部退回。

本院对一审所查明的案件事实予以确认。

本院认为：本案二审争议焦点是上诉人**有向被上诉人***主张付款的条件是否成就。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但本案中，双方当事人对付款的条件是否成就存在争议。依据上诉人**有与***等人在《10KV黄仁线民工工资协议》中约定,上诉人**有有义务先行对其施工期间签字领取、使用、未使用的物质进行清点无误后，方能向被上诉人***主张工程款的支付。上诉人**有有义务证明其履行了物质清点无误的义务。虽然其称已于2019年11月9日履行了物质清点及退回的义务，但该次清点并未能证明所退回的物质、已使用的物质与领取的物质数量无误，且该时间节点在双方签定《10KV黄仁线民工工资协议》之前，故上诉人**有所提供的证据不足以证明其按照约定履行了物质清点的义务。根据《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被诉人***、大鼎建设公司、长辉公司据此认为**有未能首先履行约定的物质清点义务，而拒绝履行给付工程款的义务，符合法律的规定。一审法院以证据不足驳回上诉人的一审诉讼请求并无不当。

关于上诉人**有在上诉状中称一审遗漏必要共同诉讼当事人黄平县供电局问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。一审时，上诉人**有并未以黄平县供电局为被告主张权利，故上诉人认为一审遗漏必要共同诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人**有的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7478元，由上诉人**有负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　杨华敏

审判员　　郑华品

二〇二一年五月十七日

法官助理乐德跃

书记员熊慧灵