北京灵坤文化传播有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2017)京01民终4993号

上诉人（原审被告）：北京灵坤文化传播有限公司，住所地北京市大兴区金星路12号院2号楼4层0507室。

法定代表人：张莹，总经理。

委托诉讼代理人：由依桥，女，1990年8月11日出生，北京灵坤文化传播有限公司预算员，住黑龙江省哈尔滨市南岗区保健路8号4栋1单元204号。

委托诉讼代理人：张建发，北京轶普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1958年1月23日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。

上诉人北京灵坤文化传播有限公司（以下简称灵坤公司）因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2015)海民(商)初字第26593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

灵坤公司上诉请求：一、撤销北京市海淀人民法院（2015）海民（商）初字第26593号民事判决；二、诉讼费由**承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。一、一审判决按照约定造价支持**诉讼请求，明显为认定事实不清。1、**认可工程量变更，实际造价与约定造价一致，故不应当按照约定造价向**支付工程款；2、**对工程量变更附有明确的造价变更数额，应当按照变更数额来计算实际工程造价；3、灵坤公司收到的所有工程款中，**主张的部分明显有灵坤公司的投入，此投入部分应当属于灵坤公司所有，此投入不应当支付给**。4、**认可的工程量变更部分明显可以进行价格鉴定，一审法院对此不进行相应的鉴定即主观认定实际工量造价与约定造价一致，明显故意不查清客观事实。二、一审判决适用法律不当。一审判决在故意不查清事实基础上，适用合同法中查清事实情况下的法律，明显为适用法律错误。三、1、关于设计部分。**未提供书面设计图纸，仅提供了电子版效果图，不符合施工要求，部分不合理，灵坤文化公司对尺寸和截点自行进行深化，委托第三人进行深化处理，故不应向其支付设计费。一审认定灵坤公司向**支付全部设计费与客观事实不符，合同签订时要求先付50%设计费，已向**支付，其他费用应认定为施工费用。2、关于施工部分。**和学校均出具了相关证据，由于**设计不合理及施工过程中指挥不当，造成灵坤公司成本增加，具体数额一审主张2 002 972.24元，二审期间灵坤公司具体核算数额为    279 672.73元，增加的费用包括由于设计更改造成的成本增加等材料费、人工费、工期延长，合同约定投标结算日期是8月12日，实际竣工日期是12月6日，延长了工期造成人工费和材料成本增加。3、投标价格与最终结算价格基本一致，但由于**设计及现场施工原因造成了灵坤公司成本增加，责任完全应当由**承担，此部分的费用应由**承担。一审认定由于**原因确实造成了实际工程的变更，人工费和材料成本的增加，但是不能对具体数额进行鉴定，此事实与客观事实不符，由于**设计和现场指挥原因造成了灵坤公司委托第三方进行现场施工，第三方施工具体的人工费和材料价款已经向一审法院提交，并列明了具体标准，一审法院对此事实不予认定，无视存在的具体客观损失，由灵坤公司承担了**原因造成的损失，此事实与客观不符。灵坤公司已支付给**的费用中设计部分双方没有结算，关于设计的50％费用应计算在施工费用中，此部分费用应在总数中予以扣减，故要求撤销一审判决，驳回**的一审诉讼请求。

**辩称：一、工程量变更与本案无关。从工程量变更的洽商记录的签字，各方可以看到该记录属于灵坤公司与中关村中学工程承包合同的范畴，与本案合同中约定的**的权利义务没有关系。二、**认可所有的项目签字都是以灵坤公司设计总监的角色签字，同时都有灵坤公司的印章，行为所代表的是灵坤公司，与本案无关。三、本案合同中涉及的所有承揽项目无一变更，即工程项目承包合同。双方从未有过关于合同金额的变更的洽商，灵坤公司应该履行合同，且若有额外工程量的变更与**无关。四、与本案无关的价格鉴定请求不应予以准许。五、灵坤公司和**共签署了两份合同，一份是设计合同，另一份是建设合同。灵坤公司所述的集中于设计方面的合同问题，设计合同已经完全履约，双方没有任何争议，并且在一审证据中灵坤公司也提交了所有对项目支付的凭据，支付凭证中全额分阶段支付给了设计合同。灵坤公司提出的设计问题是不存在的。本案是承揽合同纠纷，不是设计合同纠纷。灵坤公司认为**在整个设计中有监督责任，但是灵坤公司中标，工程质量经学校调查可以证明已经圆满完成了工程。

**向一审法院起诉请求：判令灵坤公司：1、支付276 662元；2、支付赔偿金17 429.69元（以165 997.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利息为标准计算，自2012年12月6日起至2015年12月11日止；以82 998.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利息为标准计算，自2014年9月15日起至2015年12月11日止）；3、承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年3月4日，灵坤公司（甲方、委托方）与穆军、**（乙方、承接方）签订《北京市中关村中学航天走廊、航天展室建设合同书》（以下简称建设合同书），约定灵坤公司委托穆军、**为北京市中关村中学航天走廊、航天展室建设项目进行互动软件开发、制作、调试及安装，模型制作及安装，沙盘制作及安装，合同价款为553 324元。关于费用结算方式合同约定为：1、在签订合同之后，首付50％预付款，即276 662元；2、完成验收后支付30％，即165 997.2元；3、政府结算审计完成后支付结算款的15％；4、预留5％作为质保金，如一年内无任何质量问题，由甲方如数退还乙方；5、结算款以结算审计为准。合同还约定了其他内容。

2013年3月4日，灵坤公司（甲方）与穆军、**（乙方）签订《北京市中关村中学航天走廊、航天展室建设委托设计合同书》（以下简称设计合同书），约定灵坤公司委托穆军、**为北京市中关村中学航天走廊、航天展室建设项目进行招标项目的平面与整体空间的总设计，设计费用共计100 800元。关于付款方式合同约定为：1、签订合同后3天内支付合同总价款部分款，即48 600元；2、设计方案经最终用户签字后支付余款，即52 200元。合同还约定了其他内容。

灵坤公司于2013年3月4日向穆军支付48 600元，于2013年3月20日支付100 000元，于2013年3月21日支付14 595元，于2014年10月31日支付52 200元，上述付款用途均注明为：农、副、矿产品采购款；灵坤公司于2013年6月26日支付穆军模型制作首付125 517元，沙盘制作首付36 550元。上述付款共计377 462元。

2015年5月21日，北京市中关村中学出具证明，称：本案所涉项目为其2012年12月公开招标项目，灵坤公司作为中标公司承接该项目建设工作，该项目于2013年12月6日完成验收；项目整体达到学校要求效果，但是在施工的过程中也出现过一些问题，施工过程中出现返工和重复施工的现象，造成了材料、人工的浪费和工期的延误。

2013年8月27日，**与灵坤公司签订工程变更洽商记录，洽商内容如下：1、因展厅东南原有墙面已经做完轻钢龙骨隔墙工程，基层处理已经做完；2、经**设计、技术负责人邓婕、工长一同在现场8月27日上述10点确认更改方案，**老师拿着弧形KT板放大样要求施工人员按照其要求施工；3、按现场实际情况，此项施工属于后期增项，不包括在灵坤公司报价预算范围内的；4、增项内容为用细木工板及石膏板做一个特殊的弧形造型；5、高度2.8米，宽度3.03。

本案在一审审理过程中，向北京市中关村中学出具协助调查函，调查如下事项：“1、中关村中学航天走廊、航天展厅文化建设竣工验收报告、基本工程审核验证定案表、证明、工程洽商记录是否为你单位开具？2、本案所涉项目是否已投入使用及开始使用的时间？3、本案所涉设计方案是否经你单位的确认？4、你单位就本案所涉项目向灵坤公司的付款情况？5、本案所涉工程的开工和验收时间？6、本案所涉工程是否进行了政府结算审计？如存在，请向本院提供结算审计的结果？”北京市中关村中学出具回复函：“1、施工过程中出现一些问题的证明是学校开具的，主要是讲航天走廊、航天展室项目的执行情况，以及在执行的过程中出现的一些问题及整改的情况，其他材料不是学校提供的；2、该项已于2014年7月投入使用；3、航天走廊、航天展室建设项目为招投标项目，具体实施时该投标设计方案进行了深化和修改；4、结算审计后学校已经付清全部工程款；5、本项工程2013年7月开工，2014年1月竣工；6、本项目经过了政府结算审计”。

本案一审审理过程中，一审法院向穆军送达了追加通知书等诉讼材料，穆军予以签收，但并未参加庭审。

一审法院认为，灵坤公司与穆军、**于2013年3月4日签订的建设合同书及设计合同书，均为各方当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规的相关规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点有三，一是**是否为本案适格原告，二是若**为适格原告，合同约定的付款条件是否成就，三是若**为适格原告，本案所涉应付款的金额如何确定。

关于争议焦点一，灵坤公司称因本案所涉两份合同的首部“乙方”处均只有穆军的签名，故**并非合同相对方，并非适格原告。对此，该院认为，本案所涉两份合同的首部“乙方”处虽只有穆军的签名，但底部的签字确认处均有**、穆军两人的签名，故**、穆军均为合同相对方，该院已向穆军出具追加通知书，但穆军未到庭参加诉讼，应视为穆军放弃在本案中的诉讼权利，该院对此不持异议，**为本案适格原告。

关于争议焦点二，一审庭审中，灵坤公司作为定作人称无法区分对两个合同项下分别支付的金额，**称设计合同书项下款项已付清，建设合同书仅支付了50％的合同款。对此，该院认为：灵坤公司作为付款义务人不能明确其付款指向，且未就其主张提供证据予以佐证，故对**的主张，该院予以认可。根据合同约定，剩余款项的付款条件为完成验收后支付30％，政府结算审计完成后支付结算款的15％，预留5％作为质保金，如一年内无任何质量问题，由甲方如数退还乙方。本案中，因灵坤公司已确认工程的实际使用时间为2014年7月，应视为已验收合格，根据北京市中关村中学的回函，本项目经过了政府结算审计，与灵坤公司的当庭陈述相矛盾，且灵坤公司未提供充分证据证明其在项目实际使用后一年内向**或穆军提出质量问题，故合同约定的剩余50％合同款的付款条件已成就，灵坤公司应当依约支付款项。

关于争议焦点三，灵坤公司虽称工程存在质量问题，双方以洽商方式对价格进行调整，但因其亦认可本案工程涉及第三方施工，且项目已实际投入使用，故对**、穆军完成的工程量及工程质量无法进行鉴定造价评估，**虽签订过变更洽商记录，但双方未对价格进行约定，现亦不具备对洽商价格进行评估造价的条件，故灵坤公司未能就其主张提供充分证据予以佐证，对其辩称，该院不予采信。

综上所述，**就其主张提供充分证据予以佐证，灵坤公司应当依约支付剩余合同款项，其逾期未付款的行为已构成违约，故**要求灵坤公司支付合同款并赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定，判决：灵坤公司于判决生效后十日内支付**合同款276 662元并赔偿利息损失17 429.69元。

在二审审理期间，灵坤公司为支持其上诉意见向本院提交8份证据及现场的照片。经质证，**对照片的真实性没有异议，拍摄的部位没有异议。但认为证据1，灵坤公司没有提交**的设计图，**的设计图是弧角，灵坤公司施工时变更为直角。证据3，施工过程中确实出现过颜色问题，但**设计出的图是全色的，电子输送中**发出的原图双方共同鉴定是全色图，灵坤公司收到的电子图确实是失色的图纸。**当时就和施工方表示施工人员打印出图后没有发现缺色就直接往墙上贴，施工方要承担责任，**生成的背景图是1：1的，施工方打印的图也是1：1的，但接图要留下接口量。证据4，在整个楼的顶层**设计的是钢化玻璃，没有静电，但学校顶层楼板是泡沫板，必须更改设计，楼体的建筑方向我们表示无法承重，故**改成了亚克力有机玻璃，属于正常改动，这个改动洽商表盖章都是灵坤公司，**是美术设计，灵坤公司要求**签字，设计方应是工程设计方，灵坤公司盖章应承担专业承重力学要求的变更，和**的设计无关，这个改动根本没有增加成本，如果增加成本灵坤公司应提交证据，这个改动属于特殊情况，学校如果有损失应向教委申请10％特殊备用资金，这个变更和**的设计无关。证据5，灵坤公司提交了**设计合理的布局，这个项目是**设计，灵坤公司找的施工方，**在学校图纸设计时要求灵坤的邓工必须按照实际楼道尺寸测量墙面，但灵坤公司找的浮雕制作厂家把浮雕做大了，**不得不就整个楼道改动后切转角才重新弥补了漏洞。整个工程验收时没有**的签字，是灵坤公司的副总签的。证据6，**做完3D设计后，提供了所有的CAD的拆图，灵坤公司认为**没有出图应举证，**不出图，灵坤公司无法核算价格。审计要求每平方米使用什么材料、防火板、几层、背景结构等细致审核才能给出工程的报价预算，这是施工前的审计，灵坤公司招标时已经拿到了**的CAD图，设计如果存在缺陷灵坤公司就无法中标。证据7，墙体打孔错误，最后装饰的灯箱位置在前面计算图时不能完全准确，如果灵坤公司按照**的布置摆图没有问题，但**希望效果更好，就让工人重新确定了灯箱电源走线的洞，仅用了一上午的时间，且贴上壁纸以前的洞就看不见了。证据8，灵坤公司没有提交证据证明沙盘制作粗糙，这个沙盘是**做的，灵坤公司根本没有动手，也没有提交证据证明后期谁修复的，修复了哪些地方。合同有5％的维护费用，我们是免费维护的，这个项目至今有两三年，学校到现在也没有让**去修复任何一个模型。灵坤公司根本没有拿来**当时的设计图，不能证明**当时是如何设计的。灵坤公司称**设计有缺陷，但设计合同双方都已经履行完毕了。本院经审查认为：因**对灵坤公司二审所交证据的真实性无异议，本院对灵坤公司所交证据的真实性予以确认。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为：一审判决关于灵坤公司与穆军、**所签建设合同书及设计合同书效力的认定正确，本院予以确认。

关于本案所涉项目的设计部分，本院认为：灵坤公司上诉主张**未向其提供设计图纸，**对此不认可。本案所涉项目对外进行了招标，灵坤公司参加了竞标并中标。灵坤公司如竞标时不提交投标的设计图纸，应当是没有中标可能，故灵坤公司主张**未向其提供设计图纸有悖常理，本院对此不予采信。关于灵坤公司上诉提出的**设计部分不合理，本院认为：由于本案所涉项目已经投入使用，使用方并未提出设计存在问题，且灵坤公司现亦无证据证明其就设计问题向**提出异议，双方就设计问题达成新的合意，灵坤公司已经支付全部的设计款，故灵坤公司的该项上诉理由证据不足，本院对此亦不予采信。

关于本案所涉项目的施工部分，本院认为：灵坤公司上诉主张因**的设计部分不合理，造成灵坤公司施工费用增加，但从本案现有证据不能证明**的设计存在问题，故灵坤公司主张的其就此承担额外费用不能成立，本院对此不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5712元，由北京灵坤文化传播有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　常洁
审　判　员　　阴虹
代理审判员　　董伟

二○一七年七月二十八日

书　记　员　　朱平