湖北国通青扬新能源汽车发展有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂01民终292号

上诉人（原审被告）：湖北国通青扬新能源汽车发展有限公司，住所地武汉市江夏区大桥新区工业园工业1路1号。

法定代表人：程绪官，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月16日出生，汉族，住湖北省枣阳市，

委托诉讼代理人：***，枣阳市中兴法律服务事务所工作人员，系***胞弟。

被上诉人（原审被告）：湖北桁立建设工程有限公司，住所地武汉市新洲区汪集街汪兴路86号。

法定代表人：汪鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，湖北舟桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1962年8月12日出生，汉族，住武汉市江夏区。

上诉人湖北国通青扬新能源汽车发展有限公司（以下简称青扬公司）因与被上诉人***、湖北桁立建设工程有限公司（以下简称桁立公司）、**建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

青扬公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任；2、本案的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、桁立公司在合同签订后即进场开始施工，在施工过程中，因未及时拆除施工电梯，导致项目外墙保温不能及时完成，造成了相关施工材料的损坏及额外仓储费用。同时，桁立公司未完成合同约定的装修工作，且该项目至今没有竣工验收，亦无法投入使用，为此青扬公司已经遭受了巨大的经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持，在案涉工程未通过竣工验收的情况下，一审判决支持***要求支付工程款的诉讼请求没有法律依据；二、如前所述，案涉工程至今未竣工验收，且桁立公司在施工中存在多处违约行为，至今未完成施工，故本案所涉工程款一直未做决算。同时，在一审审理过程中，***未提供能够证明案涉工程完成竣工验收或投入使用的相关证据。桁立公司虽然对案涉合同上加盖的其公司的印章真实性提出异议，但未申请鉴定。依照法律规定，***应当提供涉案工程质量合格且已经竣工验收、达到了付款条件的相关证据。但***向法庭出示的证据均不能反映上述事实，其应当承担举证不能的法律后果。

***答辩称，一、青扬公司与桁立公司之间签订的《D2办公楼装修合同》主体工程已经竣工，竣工日为合同约定的2014年8月15日，青扬公司没有进行验收是其没有按照合同的约定支付工程价款，拖延验收造成的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第4项的规定，青扬公司的工程已经竣工；二、青扬公司与桁立公司之间有没有进行结算，是其双方之间的合同关系，与答辩人无关，根据上诉人的上诉内容可以得知上诉人至今尚欠桁立公司部分工程款没有付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人只在欠付桁立公司工程价款范围内对答辩人146250元及利息承担连带责任；三、桁立公司对答辩人的工程款应当承担清偿责任。1、答辩人认为上诉人与桁立公司签订的《D2办公楼装修合同》上的公章与答辩人与桁立公司签订的《D2办公楼装修合同》上的公章，一审中没有进行对比或者鉴定，如果两个公章一致，那么桁立公司应当承担清偿责任；2、若两份合同上的公章不一致，桁立公司也应当承担连带清偿责任，因为桁立公司明知答辩人在其承包的工地上施工而没有制止，应当视为默认其与答辩人之间的施工合同，双方之间成立合同关系，应当承担清偿责任。

桁立公司答辩称，其与上诉人不存在合同关系，***提供的合同存在很大瑕疵；***和该公司亦没有合同关系，其不应承担任何责任。

**未到庭陈述答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、青扬公司、桁立公司、**连带清偿工程款146250元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2014年10月30日至付清之日止）。2、青扬公司、桁立公司、**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***、***是**雇请的青扬公司D2办公楼项目管理人员。***以证明人“代工”名义于2017年2月20日向***出具的《证明》，记载***装修工程款为146250元。对有争议的事实及法律适用问题，评价如下：一、装修合同的效果归属。***经手、加盖有华龙公司印章和***于2014年8月6日签名的装修合同，实际履行的是青扬公司D2办公楼装修工程，本案诉讼中各方当事人也未提供华龙公司参与本案工程的任何证据，***也不主张华龙公司在本案中的责任，故装修合同法律效果不能归属于华龙公司。***系受**雇请，装修合同约定的权利义务应由**承受。二、桁立公司是否应付D2合同责任。就桁立公司对该合同印章所提抗辩，庭审中经对一份D2合同“数码”印章进行比对，外观即具有明显的可区分识别性。**经传票传唤不到庭，视为放弃一审程序的抗辩。依法采纳桁立公司的抗辩意见，该公司不付此份D2合同责任。

一审法院认为，**、***均不具建筑资质，所签订D2合同、装修合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，属于无效合同。根据《解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，**应向***支付装修工程款146250元，利息应依法确定。根据《解释》第二十六条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，青扬公司应在欠付**工程款范围内对前述工程款146250元及利息负连带责任。青扬公司不提供相应证据，不影响依法认定。

综上所述，***主张的诉讼请求，部分符合法律规定，依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、**于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款146250元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月20日起计算至履行完毕之日止）；二、湖北国通青扬新能源汽车发展有限公司对前项本息负连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3225元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青扬公司提交了一份付款回单，拟证明案涉整个工程是桁立公司总包，青扬公司是依据合同付款。**成对付款回单真实性没有异议，但是认为工程款没有付完。桁立公司认为付款回单没有原件，不予质证。本院经审查后认为，该证据不属于二审新证据，本院不予采信。

二审经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，案涉D2办公楼装修项目的业主方系青扬公司。2014年8月6日由***与***（承包方）签订的《装饰装修劳务施工承包合同》约定，由***对办公楼进行公共部分地面贴砖，具体量以现场核实的实际工程量为准，单价26元/平方米。2017年2月20日，***以证明人“代工”名义向***出具的《证明》载明，青扬公司办公楼贴墙地砖工程量5625平方米×单价26元计币146250元整。

本院认为，针对青扬公司的上诉请求及理由并结合***、桁立公司的答辩意见，本院评判如下：

关于青扬公司是否应当承担案涉工程款连带清偿责任以及责任范围的问题。青扬公司上诉认为工程没有竣工验收亦未投入使用，***主张工程款没有法律依据。但青扬公司对***施工的事实是予以认可的，且**雇请的现场人员***以证明人“代工”名义出具的《证明》也证实了***的装修工程劳务费为146250元，该工程款实际发生，**下欠***工程款的事实成立。因**与***均不具备建筑资质，一审法院依据相关司法解释的规定认定***有权参照合同约定要求支付工程价款的处理并无不当。青扬公司作为案涉工程的发包人（业主），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，理应在欠付**工程款范围内对上述欠付款项承担连带责任。一审法院认定事实和法律适用均无不当，但在判项主文中未明确限制青扬公司连带责任的范围存在瑕疵，本院予以纠正。

关于桁立公司是否应对案涉工程款承担清偿责任的问题。***在一审判决后并未就此提起上诉，视为服判，二审答辩再次主张桁立公司承担清偿责任于法无据。而且从一审查明事实来看，一审法院已对D2合同上的“数码”印章与桁立公司备案的印章进行了对比，并不需要委托司法鉴定即可以从外观上确认具有明显可区分识别性，据此可以否定桁立公司作为合同相对方的法律地位，案涉《D2办公楼装修合同》实际是**与青扬公司签订，其后**将其中的贴砖工程交由***施工完成，故应由**承担下欠工程款的付款责任，桁立公司不应承担清偿责任。

综上所述，青扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初1231号民事判决第一项、第三项，即：一、**于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款146250元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月20日起计算至履行完毕之日止）；三、驳回***其他诉讼请求。

二、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初1231号民事判决第二项为：湖北国通青扬新能源汽车发展有限公司在欠付**的工程款范围内对前项本息负连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3225元，由被上诉人**负担。

二审案件受理费3225元，由上诉人湖北国通青扬新能源汽车发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长申斌

审判员***

审判员丰伟

二○二○一八年三月十四日

法官助理严洁

书记员***