***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终10198号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年7月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：张尊，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：单琪琪，江苏众联成律师事务所律师。

原审被告：刘雪雷，男，1985年4月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。

原审被告：江苏万坤建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区沿湖农场文化站内。

法定代表人：张峰，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告刘雪雷、江苏万坤建设工程有限公司（以下简称万坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初6025号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张尊,被上诉人***的委托诉讼代理人单琪琪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销原判,发回重审或改判；2、上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明认定的涉案工程系上诉人转包的事实错误。首先,上诉人虽然挂靠万坤公司中标了徐州市铜山区单集镇郁楼村城乡建设用地增减挂钩复垦项目，但是并未参与涉案工程的实际施工；不存在一审认定的“***挂靠万坤公司、将涉案工程交由刘雪雷负责具体管理并与***商谈约定修路施工单价100元/m2”的事实。其次上诉人并未实际参与涉案工程的实际施工，不存在一审认定的“将涉案工程交由刘雪雷负责具体管理”的情形。第三，被上诉人系当地的土霸，为了取得涉案工程的分包，在刘雪雷施工中采取断路阻挠施工拉土车辆等违法行为。是单集镇郁楼村委会为了加快施工进度安排被上诉人并要求刘雪雷将工程中的田间道路工程交给被上诉人施工的。从上诉人一审提交的单集镇郁楼村委会的证明,能够充分证明案涉的田间道路工程是被上诉人采取非正常的手段取得的。单集镇郁楼村委会承诺等涉案工程质保金返还后，由该村转交被上诉人所欠余额。二、一审认定的租赁挖掘机费用及工程施工面积错误。关于涉案工程的施工面积，一审认定742m²没有依据。根据涉案工程的标书，被上诉人施工的田间道路宽度应该为3米，而非被上诉人所称3.5米。涉案工程的施工面积根据标书应为636m²，已经支付的工程款30000元也不是上诉人直接交付的，故一审认定的涉案工程款为44200元缺乏依据。被上诉人主张的租赁挖掘机费4200元已经由刘雪雷支付，一审判决认定的该租赁挖掘机费用错误。

被上诉人***答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、关于发包转包的问题。上诉人在一审答辩中已经自认借用资质中标工程的事实。2、是关于完成的工程量，被上诉人在原审中向法庭提交了实勘的视频，已完成的具体工程的长度以及宽度，足以证实实际完成的工程量。3、关于价格的问题。在原审中原工程的负责人认可了工程单价，因此被上诉人在原审中主张的工程量符合双方的约定。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、刘雪雷、万坤公司给付工程款88820元及逾期利息（以88820元为基数，按照同业银行拆借利率的1.5倍，自2018年5月1日计算至实际支付日止）；2、***、刘雪雷、万坤公司负担案件受理费。

一审法院查明：2017年12月11日发布的建设工程中标结果公示载明：徐州市铜山区单集镇人民政府拟建的徐州市铜山区单集镇郁楼村城乡建设用地增减挂钩复垦项目中标人万坤公司。***挂靠万坤公司，将涉案工程交由刘雪雷负责具体管理，并与***商谈约定修路施工单价100元/㎡。***总共完成涉案工程总面积742㎡，其中路长212米、路宽3.5米。在上述施工之外，***为涉案工程支出4200元挖掘机租赁费。***已经支付***30000元。

一审法院认为：***据以主张欠付工程款所依据的建设工程施工合同虽因其不具备施工资质、违法转包而无效，但涉案工程已经竣工，***依法可参照合同约定主张工程价款。***挂靠万坤公司，将工程分包给***施工，由刘雪雷负责工程管理。对各方的责任，苏高法（2008）26号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任的应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。故应由***承担付款责任，万坤公司承担连带责任，刘雪雷在本案中不承担责任。

关于涉案工程欠款的数额，结合***总共完成涉案工程总面积742㎡，单价100元/㎡计算，即74200元，扣除已经支付的工程款30000元，故工程款合计44200元。关于，***主张的租赁挖掘机费4200元，为减轻当事人诉累，结合本案实际，该款项用于涉案工程支出，应予以支付；***主张涵洞开挖产生费用3000元未提供相应证据，故不予支持。关于***主张的逾期利息，支持以48400元为基数，自2021年2月5日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、***于判决发生法律效力之日起十日内给付***48400元及利息（以48400元为基数，自2021年2月5日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、江苏万坤建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取1184元，由***、江苏万坤建设工程有限公司负担。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在转包关系。2、上诉人是否拖欠被上诉人工程款；如拖欠，金额如何确定。

二审中，上诉人提交新证据：1、提供上诉人中标的项目工程的价格咨询报告书一份，审核报告以及工程结算审核单、工程结算书各一份，共计8页，证明上诉人中标的工程项目最终审核的工程价款为500345.32元。2、提供税务部门开具的增值税发票，证明上诉人工程完工后依法按照审核的工程价款缴纳了相应的税金。

被上诉人***发表质证意见：一、对于证据1，系复印件，对真实性无法核实，即便该证据是真实的，被上诉人在原审中主张的工程款也未超过工程审定总价。二、对于证据2，系复印件，双方在施工约定中并没有包含开票价格，所约定的每平方米100元是不包含开票费价款的。若上诉人要求开具相关发票，应当另行支付税点。

二审查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在转包关系的问题。上诉人在一审答辩中陈述，涉案工程系其借用万坤公司的资质中标，交由刘雪雷具体负责。刘雪雷在法庭问话中陈述受上诉人安排负责工程施工，***在本案中主张的道路工程是***实际施工完成。根据上诉人和刘雪雷的陈述，足以认定上诉人和***之间就案涉工程存在事实上的转包关系。

关于上诉人是否拖欠被上诉人工程款的问题。刘雪雷在法庭问话中认可***施工的道路按照单价100元/㎡据实结算，经现场测量道路总面积为742㎡，故道路工程款应为74200元。加上刘雪雷认可的挖掘机租赁费4200元，合计78400元。扣除已付款30000元，***还应支付***48400元。上诉人称道路宽度不是3.5米而是3米，以及刘雪雷已支付挖掘机租赁费4200元，均没有提供证据支持，不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1010元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二二年二月十七日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰