中国建筑第八工程局有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民事判决书

（2020）吉06民终841号

上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司。

法定代表人：校某

委托诉讼代理人：纪某，系中国建筑第八工程局有限公司法务。

委托诉讼代理人：刘某1。

被上诉人（原审原告）：**，住吉林省抚松县。

被上诉人（原审原告）：**，住吉林省抚松县。

被上诉人（原审原告）：**，住吉林省抚松县。

被上诉人（原审被告）：邱某，住吉林省抚松县。

被上诉人（原审被告）：吉林省聚星建筑安装工程有限公司。

法定代表人：刘某2

委托诉讼代理人：陈某。

上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人**、**、**、邱某、吉林省聚星建筑安装工程有限公司（以下简称聚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2019）吉0621民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

中建八局上诉请求：撤销抚松县人民法院（2019）吉0621民初2098号民事判决第三项，依法改判中建八局不承担连带责任。事实与理由：中建八局依据与聚星公司签订的《建筑工程施工专业分包合同（外墙保温工程）》已经全部履约，不再欠付聚星公司工程款。根据合同约定中建八局与聚星公司约定的款项支付条件为：“进度款：甲方每月按审核后已完工程量的70%支付，支付时扣除当期罚款和应扣款。完工付款：完工后甲方按审核后已完工程量85%支付，支付时扣除档期罚款和应扣款。完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完工，并已办理交工验收，甲方付款总额不超过甲方审核已完工程量的85%；专业分包结算定案6个月，结清往来账务后，扣除质保金，在建设单位逐次付款后10日内支付。”中建八局于2018年8月24日向聚星保温单位发函，要求分包核对工程量，期间多次电话联系要求聚星公司派指定授权人核对工程量，但因该单位拒绝上报计算底稿，造成分包结算处于停滞阶段。因为未完成结算，按照合同约定，目前项目月度报量确认产值共计1224172元，付款比例为85%，按照合同付款比例累计应付款为1040546元。中建八局通过转账给付700000元，通过抚松劳动监察大队支付工人工资100000元，替**支付李泽芬工程款331882元（另起案件**欠李泽芬工程款），共支付1131882元，已超过上述应付的1040546元。聚星公司在中建八局已无到期有效债权。且根据有关规定，预留工程质量保修金为中建八局享有的法定权利，不应作为工程欠款数额进行计量。根据双方协议中第七条及《合同（通用条款）》第二十四条“7.凡乙方未能完成或未能按质按期完成，乙方负责赔偿甲方的有关损失；上述情况下，甲方有权另择其他单位完成，所发生的费用双倍由乙方承担。”约定，中建八局可以在“支付时扣除当期罚款和应扣款”，因聚星公司还存在质量违约金及其他违约情形，中建八局对于上述扣款有权在工程款中予以扣除。中建八局已经向聚星公司支付了11318820元，质量违约金及其他违约金并未计算，中建八局与聚星公司间不存在任何意义上的欠款。中建八局保留将从结算款中对上述维修费用金额双倍征收罚金的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院在未查明中建八局欠付工程价款数额的前提下，径行判决中建八局承担相应的连带责任，无视中建八局与聚星公司间已经不存在任何欠款的事实，错误适用法律，应予改判，维护中建八局的合法权益。

**、**、**辩称，中建八局所述的质保金已经五年多，质保期早就过了。按施工的实际工程量来计算工程款，这里不包括税点。当时由**、**、赵刚一起核对的工程量，由中建八局刘工签字认可，由聚星公司盖章，后送到的中建八局，工程量为815154平方米，合计价款为1435356.67元，这是实际工程量和工程价款，现仍欠360024.76元。对中建八局上诉请求不认可，要求依法维持原判。

邱某辩称，中建八局所述事实基本清楚，但其每次付款都是先开发票再付款，已开具发票1000000元，中建八局给付聚星公司700000元，聚星公司按综合税率25%垫付税款。

聚星公司没有答辩意见。

**、**、**向一审法院起诉请求：邱某、聚星公司、中建八局连带给付工程款600000元。

一审法院认定事实：2017年9月28日，聚星公司（甲方）与邱某（乙方）签订《建筑工程挂靠协议》约定，甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行吉林鲁能漫江生态旅游开发有限公司员工宿舍外墙保温建筑工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。甲方提取的管理费用按工程造价的1.8%收取，支付方式为随着工程款拨付扣除。2017年10月28日，邱某与**签订《内部承包协议》约定，工程为抚松县漫江镇外墙保温群体工程应附承包人承揽工程项目一览表，承包范围执行大合同所包含的所有工程量。质量标准为合格。合同价款约贰佰万元。组成合同的文件包括合同协议书、发包方和中建八局签署的合同、工程量清单、工程报价单利润分配等。承包方向分包商每平方米外墙保温给付15元。所有条款均执行发包方和中建八局所签署的大合同为准。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等内容。2017年11月9日，中建八局（甲方）与聚星公司（乙方）签订《建筑工程施工专业分包合同》约定，吉林漫江生态旅游综合开发项目员工宿舍和配套区工程外墙保温工程。合同总价为固定清单单价合同，总价暂定3000000元，其中不含税价款为2702703元，增值税为297297元(税率11%)，实际合同价款以最终甲方审计的结算值为准。开工日期2017年10月10日，完工日期2018年6月25日。质量标准满足实测实量合格标准。合同价款的确定，结算时以实际施工工作量×固定单价等内容。合同签订后，**组织李泽芬等人完成了全部工程。经中建八局、聚星公司、**三方核算认定，案涉工程量7952.89㎡，工程价款1435356.70元。中建八局转账付给聚星公司700000元，通过抚松劳动监察大队替聚星公司支付工人工资100000元，替**支付李泽芬工程款331882元（另起案件**欠李泽芬工程款），中建八局共支付工程款1131882元（700000元＋100000元＋331882元），尚欠303474.70元（1435356.70元－1131882元）至今未付。2018年，邱某通过转账付给**三次工程款，于2018年2月1日转款108750元，8月18日转款50000元，11月13日转款102269元，合计261019元；给付**现金合计250000元；通过监察大队给付**工人工资100000元，以上共给付**611019元工程款。按约定邱某应得利润119293.35元（7952.89㎡×15元）。邱某以聚星公司名义为中建八局开具了11笔税额92137.59元（计税依据1000000元）的增值税发票，替**垫付了案涉工程税款。邱某以借款、交税、付利润为由，陆续从**处取走现金，2018年8月17日借款13000元，2018年11月13日取走16000元（付利润），2019年3月14日借款50000元（交税），共取走现金79000元。邱某尚欠**工程款360024.76元[1435356.70元（工程价款）－611019元（已付）－92137.59元（垫付税款）－119293.35元（邱利润）－331882元（付李泽芬）＋79000元（邱借款）]。另查明，2018年5月8日，**、**、**签订《承包工程协议书》约定，三方承包吉林省漫江生态旅游综合开发项目员工宿舍和配套区工程。合同总价贰佰万元。在施工过程中，所有投资垫付金额由合伙人**独立投入。利润分配，待工程竣工后验收合格，所产生的纯利润**、**两人占50%，**、李龙海两人占50%。李龙海后退出该合伙。

本案争议焦点为**、**、**请求邱某、聚星公司、中建八局连带给付工程款600000元的诉讼主张是否予以支持。

一审法院认为，邱某挂靠聚星公司将工程违法转包给无资质的**施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，双方签订的合同无效。合同虽无效，但案涉工程已结算并投入使用，故**的合法权益应当得到保护。邱某挂靠聚星公司与中建八局签订《建筑工程施工专业分包合同》，又与**签订《内部承包协议》，将案涉工程违法转包给了**施工。聚星公司明知邱某无资质而仍同意其以公司名义对外签订工程施工合同，故聚星公司对邱某欠付**工程款应承担连带给付责任；中建八局未认真审查邱某的代表资格，便与其签订了案涉合同，而案涉工程又被邱某违法转包给了无资质的**施工，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其应在欠付聚星公司工程款的范围内对实际施工人**承担民事责任。因中建八局尚欠聚星公司工程款303474.70元未付，邱某尚欠**工程款360024.76元未付。因**、**、**三人系合伙关系，故邱某应给付**、**、**工程款360024.76元，聚星公司对此应承担连带给付责任；中建八局在欠付聚星公司工程款303474.70元范围内承担责任。邱某以聚星公司的名义替**缴纳了案涉合同价款1000000元的税款92137.59元，尚有435356.70元[1435356.70元（工程价款）－1000000元]合同价款的税额未缴纳，是否再缴纳税款，由税务机关按照相关法律法规决定是否征收。关于**提出“邱某曾经要走3000元作为邱的利润款”的主张，因其未提供邱某出具的借条或收条等证据，且邱某对此又否认，故对**这一主张，不予采纳。关于邱某提出“与**口头约定按工程款的2%收取其管理费”的抗辩，**否认双方约定过收取管理费，且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，邱某与**签订的合同行为无效，若邱某取得管理费，视为非法所得，依法应予收缴，故邱某这一抗辩，不予采纳。综上，对**等三人关于给付工程款600000元的主张，只保护360024.76元，对超出部分239975.24元的主张，不予支持；对邱某、聚星公司不承担给付工程款的抗辩意见，不予采纳；对中建八局提出的“其并非适格被告，应驳回**等人的诉讼请求”等抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照上述法律规定和《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条的规定，判决：“一、被告邱某于判决生效之日给付原告**、**、**工程款360024.76元；二、被告吉林省聚星建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告中国建筑第八工程局有限公司在欠付吉林省聚星建筑安装工程有限公司工程款303474.70元范围内，对给付原告**、**、**工程款360024.76元承担民事责任；四、驳回原告**、**、**其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由原告**、**、**负担2449.81元，由被告邱某、吉林省聚星建筑安装工程有限公司、中国建筑第八工程局有限公司负担2450.19元。”

本院二审审理中，中建八局提供如下证据：邱某和聚星公司出具的承诺书一份、外墙保温工程分包结算事宜的通知3份、费用转扣统计表6张、安全奖罚通知单8张，证明邱某作为涉案项目的分包项目经理，其与聚星公司已承诺如因其个人或单位违约，给中建八局造成的经济损失或法律上的责任，应由其承担全部责任。中建八局为推进分包结算，已多次向聚星公司发送函件，催告其结算。在结算过程中，因聚星公司发现质量问题严重，扣款数额较多，结算未能全部完成并拖延结算。根据合同约定的各项转扣费用，目前初步计算为145000元，具体的转扣金额应在结算中双方共同确认。聚星公司一直拖延结算，此部分费用仅包含现场维修及机械台班转扣费用，不包含合同内约定的生活施工水电费和意外伤害险费用。现场施工中发生8次扣款，每次扣款均千余元，应从工程款内扣除。邱某质证意见为，对证据没有异议，承诺书只是说明我们施工人员进场对施工人员的安全及相关遵纪守法的一份承诺书。确实收到了外墙保温工程分包结算事宜的通知，但每次去中建八局结算，相关各部门工作人员总不在，他们人员调动频繁，需7、8人签字，人找不齐就签不了字。

**、**、**质证意见为，对中建八局提交的证据有异议，邱某的承诺，与**、**、**无关。对外墙保温工程分包结算事宜的通知的真实性不清楚，多次找中建八局要求结算，中建八局均回复没有时间或者相关人员不在，后到中建八局商务部核对工程量，经与中建八局的刘某1一起核对工程量，历时两年多核对完成，由刘某1在核算书上签字，聚星公司盖章。对费用转扣统计表和安全奖罚通知单不予认可，只收到单子7项，当时对账时就有异议，**、**、**概不承担，中建八局的毕总和桂经理均表示同意。当时在中建八局会议室由毕总、桂经理称不同意就这么地，赶紧结算。而且每次罚款1000元以上不属实，每次都是100元、500元的。

聚星公司质证意见为，没有意见，对这些证据无异议并认可。根据双方当事人的举证和质证意见，本院评判如下：**、**、**对中建八局提供的证据虽有异议，但根据其质证意见可认定**、**、**在结算时就知晓罚款和扣款的事宜，只是不予认可。但邱某和聚星公司对中建八局提供的上述证据无异议并予以认可，故本院对中建八局提供的上述证据予以确认。结合上述证据，本院认定事实如下：在案涉工程施工期间，因工人违反项目安全规定、中建八局分别于2018年6月13日、6月15日、6月26日、8月11日、8月12日、8月21日、9月3日分别下发罚款通知单，罚款数额分别为1000元、1400元、3800元、100元、500元、1000元、1000元，共计8800元。因房建维修用机械发生费用被转扣数额82800元。其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，工程在转包或者违法分包的情况下，实际施工人有权依据其与转包人或者违法分包人的转包或者分包关系，请求转包人或者违法分包人承担民事责任。中建八局将其承建的吉林漫江生态旅游综合开发项目中员工宿舍和配套区外墙保温工程施工项目分包给聚星建筑公司，聚星建筑公司又违法分包给不具备资质的**，**为实际施工人，有权要求转包人中建八局在欠付工程款范围内承担民事责任。中建八局主张其依据过程报量计算和双方“付款比例为85%”的约定，已不欠聚星建筑公司工程款。由于中建八局对2019年**提供的《聚星保温工程量汇总表》和《工程量计价表》中确定的案涉工程量7952.89㎡，工程价款1435356.70元予以认可，故可认定三方对案涉工程的工程量及工程款数额在2019年已核对并进行了结算。中建八局只支付工程款1131882元，对其已不欠聚星公司工程款主张，本院不予认定。根据中建八局与聚星公司在合同中“乙方承担施工专业分包全部完工，并已办理交工验收，甲方付款总额不超过甲方审核已完工程量的85%；专业分包结算定案6个月，结清往来账务后，扣除质保金，在建设单位逐次付款后10日内支付。”的约定，中建八局应在该结算6个月内结清往来账务，并扣除质保金后给付工程款。由于案涉工程于2019年5月交付使用，并未超出法律规定及合同约定的质保期限，故根据合同中“本工程约定的工程质量保修金为乙方竣工结算值的5%”的约定，本案工程质量保修金71767.83元（1435356.70元×5%）不应属于欠付工程款数额。一审未扣除工程质量保修金不当，应予纠正。由于邱某和聚星公司对中建八局对其罚款和转扣维修机械费用共计91600元（8800元+82800元）无异议，故上述款项应在工程款内扣除。因此，中建八局应在欠付工程数额140106.87元（303474.70元-71767.83元-91600元）内承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持抚松县人民法院（2019）吉0621民初2098号民事判决第一项、第二项、第四项，即“被告邱某于判决生效之日给付原告**、**、**工程款360024.76元；被告吉林省聚星建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；驳回原告**、**、**其他诉讼请求。”

二、变更抚松县人民法院（2019）吉0621民初2098号民事判决第三项，即“被告中国建筑第八工程局有限公司在欠付吉林省聚星建筑安装工程有限公司工程款303474.70元范围内，对给付原告**、**、**工程款360024.76元承担民事责任。”变更为：中国建筑第八工程局有限公司在欠付吉林省聚星建筑安装工程有限公司工程款140106.87元范围内承担民事责任。

一、二审案件受理费10752.12元，由**、**、**负担4300元，由邱某和吉林省聚星建筑安装工程有限公司负担3941.22元、由中国建筑第八工程局有限公司负担2510.90元。

本判决为终审判决。

审判长张伟审判员迟吉岩审判员兆艳红

二〇二〇年十二月十七日

法　　官　助　　理 陈静书记员戴兵兵