呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司、内蒙古城市规划市政设计研究院有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内01民终305号 上诉人（原审被告、反诉原告）：呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区裕隆工业园区C区4号。 法定代表人：***，该公司董事。 上诉人（原审被告）：内蒙古城市规划市政设计研究院有限公司，住所地呼和浩特市如意开发区四纬路9号。 法定代表人：***，该公司董事。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，内蒙古融兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古建设股份有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街180号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙信律师事务所律师。 上诉人呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司(以下****新型节能公司)、上诉人内蒙古城市规划市政设计研究院有限公司(以下简称城市规划院公司)因与被上诉人内蒙古建设股份有限公司(以下简称内蒙古建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿胜新型节能公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2018)内0104民初2496号民事判决书，发回重审或依法改判并支持鸿胜新型节能公司的反诉请求；2.本案一审、二审案件受理费由内蒙古建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误。2013年11月26***新型节能公司与内蒙古第二建设股份有限公司签订了建设工程施工合同。约定了工程名称、工程地点、工程内容、合同价款暂估三百万还约定按当月完成工作量由甲方监理审核后于次月5日前支付70%进度款，工程完工达到竣工条件付至95%，留5%作为质保金；附件3房屋建筑工程质量保修书约定了工程质量保修范围和内容及质量保修期；第三部分专用条款八工程变更中规定“工程变更包括发包人同意的设计院出具的设计变更及图纸会审纪要，发包人和监理工程师确认的技术变更单及所确认的报时价格，经双方签字后生效，工程竣工结算据此调查变更价作为结算依据与工程结算款一并支付”；还约定了其他相关内容。2014年3月26***新型节能公司与内蒙古第二建设股份有限公司又签订了一份建设工程施工合同，约定了工程名称、工程地点、工程内容、合同价款45万元，工程款（进度款）支付为施工过程支付50%，投入使用一个月内付清；还约定其他相关内容。两份合同总价345万，鸿胜新型节能公司已付清。到2018年8月8***新型节能公司已付内蒙古建设公司工程款5304838元（包括工程变更的1854838元）。按***新型节能公司与内蒙古建设公司对工程变更须经双方签字确认才能作为结算依据，一审庭审中内蒙古建设公司未提供***新型节能公司和内蒙古建设公司签字确认的工程变更协议确认的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，内蒙古建设公司一审未提供经双方签字确认的关于工程变更量证据。一审判决鸿胜新型节能公司支付工程款1995162元无事实和法律依据；以2795162元为基数利息至实际付清工程款之日也无事实和法律依据。以1995162元支付工程款又以2795162元为基数支付利息前后矛盾是事实不清。鸿胜新型节能公司一审提起了反诉，但一审却只支持开具发票。另外内蒙古建设公司施工的防火池一直漏***新型节能公司多次找内蒙古建设公司要求维修但内蒙古建设公司未修理，且房屋地基下沉，存在严重质量问题。内蒙古建设公司现占用鸿胜公司库房及办公室4间至今未腾出。还有5%质量保证金在内蒙古建设公司起诉时还未到期，内蒙古建设公司计算本金、利息错误。一审未支持反诉请求错误。二、一审程序严重违法，影响本案公正审理，侵害鸿胜新型节能公司合法权益。玉泉区法院于2018年7月26日受理本案并适用简易程序审理。因管辖异议直到2020年6月8日一审开庭时才告知鸿胜新型节能公司本案变更为普通程序审理并给鸿胜新型节能公司送达(2018)内0104民初2496号民事裁定书。同时开庭当日才给鸿胜新型节能公司送达开庭传票。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十八条规定“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”；第一百三十六条“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”，一审法院违反上述法律规定。综上一审判决违背“以事实为依据、法律为准绳”原则，程序严重违法，影响公正审理，侵害鸿胜新型节能公司合法权益，希望二审法院在查明事实基础上根据我国现行法律规定撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2018)内0104民初2496号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。 内蒙古建设公司辩称，第一点，鸿盛新型节能公司称案涉两份是否施工合同总价345万元且已全部付清，这个说法与施工合同计价方式不符，与合同实际履行情况相悖，违背客观事实。2013年11月26日施工合同第一部分协议书第五条合同价款明确暂估300万元，而在第三部分专用合同条款第23条对合同价款及调整也明确约定可调价格方式确定价款，且明确了可调价因素及适用的文件。因此这个合同是可调价合同。第二份2014年3月26日施工合同第一部分协议书第五条约定合同价款45万元，第三部分专用条款第30条、第23条约定本合同价款采用固定总价方式确定，到后面又明确了按发包的图纸内容一次包死增减项目，双方另行约定调整因素是投标图纸以外，项目双方另行约定合同虽然是固定总价合同，但固定等总价对应的是施工图纸增减项目，还有图纸外的项目，合同明确约定是双方另行约定的。综上两份合同总价是345万元这个表述错误。其次，内蒙古建设公司提起本案诉讼前，鸿胜公司及其实际控制人也就是城市规划院公司通过现金及以物抵债等方式支付了工程款4504838元。而本案一审审理过程中也就是2018年8月10日城市规划院又通过其实际控制的鸿胜公司支付了工程款80万元合计支付了案涉工程工程款5304838元。以上行为均能证明被上诉人对案涉工程工程款并非固定价345万元明知。第二点，案涉工程已经过结算，最终结算价款730万元。第二，城市规划院公司根据内蒙古建设公司提交的工程结算书及竣工图工程的变更双方签订的核定单及双方开会协商确定了主材价格等材料，对两份施工合同的工程进行了审查、审定，并于2015年12月19日做出了工程结算审查报告，这个报告的审查结果就是该工程原始申报工程的结算金额是9207749元，审定金额是7412073元，核减了1795676元。经甲乙双方协商审定金额最终确定以730万元结算，这都是报告原文内容。因此鸿胜公司称内蒙古建设公司一审没有提供工程变更证据一审法院判定支付工程价款199万元没有事实和法律依据，是与客观事实不符的。第三点，一审判决以27995162元为基数计算利息具有事实和法律依据的判项是正确的。因为内蒙古建设公司提起诉讼之前，上诉人欠付的工程款金额2795162元，而另外这80万元是在案件审理过程中才支付，因此判令的利息32万余元的利息计算期间正确，计算期间也是截止到了2018年5月16日，所以一审判决正确。第四，关于案涉工程质量问题，案涉工程不存在质量问题。一审过****公司认为这个工程存在质量问题并提出要求内蒙古建设公司维修这样的一个不明确的反诉请求，是完全错误的。一、根据民诉法规定，当事人对自己的主张应提供证据证明，鸿胜公司提出案涉工程存在质量问题却没有提供任何合法有效证据证明，一审***公司提供了真实性、合法性均无法核实的照片，拟证明案涉工程存在质量问题显然其证据未达到证明标准。鸿胜公司未完成举证责任且鸿胜公司也未向法院申请鉴定。二、案涉工程客观上不存在质量问题，这个工程是在2014年7月份已交付上诉人使用，截至到本案诉讼4年多上诉人从来没有向内蒙建设集团建设公司提出过工程存在问题。案件审理过程中上诉人仍继续向内蒙建设公司支付工程款，这个行为一方面说明上诉人认可工程款至今没有支付完毕，另一方面也证明案涉工程部不存在任何质量问题，他对质量并没有异议。三、根据最高院审理工程施工合同的司法解释一第十四条规定，也就是旧的解释第十三条没有发生变更，建设工程未经竣工验收的发包人使用的又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的法院不予支持。刚才代理人说了这个工程在2014年7月就已交付使用这个事实一审法院已查清，鸿胜公司庭审中也认可这个事实，而上诉人却在2020年第二次开庭时提起反诉并称工程存在质量问题，显然陈述与客观事实不符。综上案涉工程不存在任何质量问题。 城市规划院公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2018)内0104民初2496号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由内蒙古建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定城市规划院公司承担连带责任无事实和法律依据。2013年11月26日和2014年3月26日，鸿胜新型节能公司分别与内蒙古建设公司签订了两份《建设工程施工合同》，合同对工程名称、价款、支付方式、违约责任等权利义务及工程变更事项和质量保修进行了明确约定。上述工程发包人(建设单位)系鸿胜新型节能公司，承包人(施工单位)为内蒙古建设公司。城市规划院公司并未在上述建设工程施工合同上签章确认，并非本案适格主体。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，内蒙古建设公司只能向合同相对人鸿胜新型节能公司主张其债权。一审法院认定“城市规划院公司自愿作为建设单位参与案涉工程款的结算和作为建设单位所负有应当承担的付款义务，系城市规划院公司加入建设工程施工合同原发包人所承担的原债务”的说法不符合事实。城市规划院公司既不是案涉工程的受益人也没有向内蒙古建设公司支付过任何工程价款。内蒙古建设公司一审中所举《结算审查报告》是无效证据，城市规划院公司根本无权对上述工程造价进行结算审计。此外，依据《中华人民共和国公司法》第三条之规定，城市规划院公司与鸿胜新型节能公司是两个独立的法人，对外独立承担法律责任。一审法院判决城市规划院公司对鸿胜新型节能公司的债务承担连带责任无事实和法律依据。二、一审程序严重违法，影响本案公正审理，侵害城市规划院公司合法权益。玉泉区法院于2018年7月26日受理本案并适用简易程序审理。因管辖异议直到2020年6月8日一审法院开庭时才告知城市规划院公司本案变更为普通程序审理并给城市规划院公司送达(2018)内0104民初2496号民事裁定书。同时在开庭当日才给城市规划院公司送达开庭传票。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百五十八条规定“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”；第一百三十六条“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”，一审法院违反上述法律规定。综上一审判决违背“以事实为依据、法律为准绳”原则，程序严重违法，影响了公正审理，侵害城市规划院公司合法权益，希望二审法院在查明事实基础上根据我国现行法律规定撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2496号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。 内蒙古建设公司辩称，一审法院判令城市规划院对案涉工程款承担给付义务完全正确。首先，一审法院已查明本案上诉人鸿胜公司新型公司、城市规划院公司以及内蒙***投资有限公司3个公司之间的关系，这三个公司是关联公司，三个公司的法定代表人都是***，城市规划院公司是鸿胜新型节能公司的实际控制人，而本案工程前期的协商、合同的履行以及结算都实际由城市规划院公司参与实施。刚才代理人说到2015年12月份结算审定签署表是由城市规划院公司作为工程的建设单位，他在建设单位这块以及工程结算的审查单位这块签字**，且有相应负责人签字。城市规划院公司***新型节能公司的法定代表人***均在这份结算文件中签字，而这个结算文件中也明确了是经双方协商审定金额最终确定为730万元。因此城市规划院公司对案涉工程的工程款具有付款义务，一审法院判决正确。请求法院驳回两位上诉人的上诉请求，维持原判。 内蒙古建设公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿胜新型节能公司、城市规划院公司支付内蒙古建设公司工程款2795162元；2.判决鸿胜新型节能公司、城市规划院公司支付内蒙古建设公司逾期付款利息323074.12元，该利息以2795162万元为本金、以中国人民银行同期贷款利率自2015年12月22日暂计算至2018年5月16日，最终该利息以上述方式计算至被告实际付清工程款之日止；以上工程款本息暂合计3118236.12元；3.判决鸿胜新型节能公司、城市规划院公司承担本案的案件受理费等费用。 鸿胜新型节能公司向一审法院反诉请求：1.判令内蒙古建设公司施工的屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏进行维修；2.判令内蒙古建设公司施工的天然气锅炉房的下沉的地基基础进行维修；3.判令内蒙古建设公司开具5304838***新型节能公司已支付的工程款发票。 一审法院认定事实：2013年11月26日和2014年3月26日，内蒙古建设公司分别与鸿胜新型节能公司签订两份《建设工程施工合同》，约定由内蒙古建设公司****新型节能公司发包的EPS模块产业化基地建筑安装工程和EPS模块生产厂安装工程。第一份合同约定，工程名称：EPS模块产业化基地建筑安装工程，工程地点：呼和浩特裕隆工业园区C区4号，工程内容：锅炉房、生产车间、预发车间、成品库、消防水池、室外道路硬化及土建水电安装等项目。合同价款：暂估3000000元人民币。合同还约定了合同价款与支付：按当月完成工作量，由甲方、监理审核后于次月5日前支付70%进度款，工程完工达到竣工条件付至95%，留5%作为质保金。附件3：房屋建筑工程质量保修书约定了工程质量保修范围和内容及质量保修期。合同还约定了其他相关内容。第二份合同约定，工程名称：EPS模块生产厂安装工程，工程地点：呼和浩特裕隆工业园区C区4号，工程内容：产车间、锅炉房、水泵房设备及工艺管线安装。合同价款：450000元人民币。工程款〈进度款〉支付：施工过程支付50%，验收投入使用一个月内付清。合同还约定了其他相关内容。这两份合同总价为3450000元。工程质量保修书约定地基基础工程使用年限为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，如由施工原因发生质量问题，由承包人承担维修及费用。上述两份合同签订后，内蒙古建设公司积极组织施工，于2014年7月完成了全部的工程并交***新型节能公司使用。2015年12月21日，城市规划院公司对内蒙古建设公司所完成的两项工程进行了审计，审定呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司EPS模块生产厂建设项目工程总造价为7412073元，经甲乙双方协商，审定金额最终确定以7300000元结算，城市规划院公司以建设单位和审查单位双重身份予以**确认，且有相关人员签字**。截止到本案2018年5月16日诉状之日，鸿胜新型节能公司共支付工程款4504838元，在本案诉讼之后的2018年8月10日由案外人内蒙***投资有限公司又支付工程款800000元，至今仍欠工程款1995162元。另查明，鸿胜新型节能公司的法定代表人为***，城市规划院公司的法定代表人为***，鸿胜新型节能公司的经营场所为呼和浩特市玉泉区裕隆工业园区C区4号。城市规划院公司的经营场所均为呼和浩特市如意开发区四纬路9号。另外，经工商注册成立的内蒙***投资有限公司的法定代表人为***，经营场所为呼和浩特市如意开发区四纬路9号。内蒙***投资有限公司股东及出资信息显示，自然人股东***，企业法人股东为被告城市规划院公司，其认缴出资3000万元，实缴出资600万元。鸿胜新型节能公司股东及出资信息显示，自然人股东**、***、***，企业法人股东为内蒙***投资有限公司，其认缴出资370万元，实缴出资370万元。鸿胜新型节能公司向一审法院提供现场拍摄照片。该照片显示：厂房出现地基下沉、铺装路断裂等、整个厂区水泥路面每一分仓区均有龟裂、路边碎石混凝土级配和标号问题，以及循环水池漏水、循环水泵房周边三水塌陷、断裂、办公楼主入口砖砌及水泥抹灰入口台阶因基础未处理导致冻涨开裂、PE给水管道主干道弯头、变径头开焊泡水。 一审法院认为，内蒙古建设公司与鸿胜新型节能公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，内蒙古建设公司按合同约定进行了施工，于2014年7月完成了全部工程并交***新型节能公司使用。2015年12月21日，城市规划院公司对内蒙古建设公司所完成的两项工程进行了审计，与内蒙古建设公司签署结算审定签署表，其中城市规划院公司作为建设单位和审查单位签字**，内蒙古建设公司作为施工单位签字**，出具内规划院审字[2015]01号工程结算审查报告，审定最终结果7300000元。截止2018年5月16日，鸿胜新型节能公司共支付工程款4504838元，2018年8月10日由案外人内蒙***投资有限公司又支付工程款800000元，共计支付5304838元，至今仍欠工程款1995162元。鸿胜新型节能公司作为建设工程施工合同的发包人依据合同约定应当履行向内蒙古建设公司支付工程款的义务。同时，城市规划院公司是案外人内蒙***投资有限公司的股东，对该公司持股99.98%，案外人内蒙***投资有限公司是鸿胜新型节能公司的股东，对该公司持股74%，上述三个关联公司的法定代表人均为***。案涉工程的磋商和结算均是在城市规划院公司与内蒙古建设公司之间，案涉工程结算时由城市规划院公司作为建设单位和审核单位与施工单位进行签字**，则表明城市规划院公司自愿作为建社单位参与案涉工程款的结算和作为建设单位所负有应当承担的付款义务，系城市规划院公司加入建设工程施工合同原发包人所承担的原债务，原合同发包人并不脱离原建设工程施工合同所产生的债权债务关系，其仍对债权人负履行合同义务，故城市规划院公司应当与鸿胜新型节能公司承担连带责任。关***新型节能公司、城市规划院公司未付工程款对应资金占用利息的计算方式。因内蒙古建设公司与城市规划院公司结算工程款的日期为2015年12月21日，该利息以2795162元为基数，以中国人民银行同期贷款利率自2015年12月22日计算至2018年8月9日(其中自2015年12月22日暂计算至2018年5月16日为323074.12元)；自2018年8月10日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关***新型节能公司提出的反诉请求，其中对于主张内蒙古建设公司施工的屋顶防水工程、有防水要求的卫生阅、房间和外墙面的防渗漏进行维修、施工的天然气锅炉房的下沉的地基基础进行维修的诉讼请求，鸿胜新型节能公司虽然提供照片证明内蒙古建设公司施工存在严重质量问题等，但是该组证据不能有效证明案涉工程存在质量问题是内蒙古建设公司施工导致质量问题还是使用人使用过程中造成的损坏，且案涉工程已于2014年7月完成并交付使用，在交付使用至诉讼之前，鸿胜新型节能公司从未提出质量问题，交付使用后再提出质量问题未能提供充分有效证据证明系内蒙古建设公司施工所致，根据合同约定也已过保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故鸿胜新型节能公司提出的该项反诉请求，不予支持。对于主张内蒙古建设公司开具已支付的工程款5304838元发票的诉讼请求，因开具发票是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票，该给付义务属承包方应当履行的合同义务，但是以发包人给付承包人工程款为前提，就本案而言，内蒙古建设公司认可应当给鸿胜新型节能公司开具发票，但认为以工程款全部付清后统一开具工程款的发票，现由于工程款尚未付清，仅就已支付的工程款5304838元开具发票并无不妥，故支持鸿胜新型节能公司主张内蒙古建设公司开具已支付的工程款5304838元发票的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司于本判决生效后十日内向原告内蒙古建设股份有限公司支付工程款1995162元。二、被告呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司于本判决生效后十日内向原告内蒙古建设股份有限公司支付逾期付款利息323074.12元，该利息以2795162元为基数，以中国人民银行同期贷款利率自2015年12月22日计算至2018年8月9日（其中自2015年12月22日暂计算至2018年5月16日为323074.12元）；自2018年8月10日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、内蒙古城市规划市政设计研究院有限公司对上述债务承担连带责任。四、原告内蒙古建设股份有限公司于本判决生效后十日内向被告呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司开具已支付的工程款5304838元的发票。五、驳回原告内蒙古建设股份有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31746元，由原告内蒙古建设股份有限公司负担8145元，被告呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司负担23601元。反诉费150元，由原告内蒙古建设股份有限公司负担50元，被告呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司负担100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实中“鸿胜新型节能公司向一审法院提供现场拍摄照片。该照片显示：厂房出现地基下沉、铺装路断裂等、整个厂区水泥路面每一分仓区均有龟裂、路边碎石混凝土级配和标号问题，以及循环水池漏水、循环水泵房周边三水塌陷、断裂、办公楼主入口砖砌及水泥抹灰入口台阶因基础未处理导致冻涨开裂、PE给水管道主干道弯头、变径头开焊泡水”，仅根据鸿胜新型节能公司提供的照片，无法明确反映拍摄时间、拍摄的具体位置等信息，不足以判断工程是否存在上述问题。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程的发包主体，2013年11月26日和2014年3月26日两份《建设工程施工合同》均由内蒙古建设公司与鸿胜新型节能公司签订，且工程地点均在呼和浩特裕隆工业园区C区4号即鸿胜新型节能公司住所地，应认定鸿胜新型节能公司系发包主体；在案涉工程位***新型节能公司住所地的情况下，城市规划院公司是否参与洽商以及城市规划院公司在结算审定签署表建设单位处签章均不足以证明案涉工程系城市规划院公司委***新型节能公司对外发包。关于案涉工程造价，2015年12月城市规划院公司通过工程结算审查报告及结算审定签署表确认为730万元，城市规划院公司系鸿胜新型节能公司控股股东内蒙***投资有限公司的控股股东，且法定代表人均为***，综合在案证据应当认定该结算结果能够代表鸿胜新型节能公司意思表示这一事实具备高度盖然性，应予以确认，因此案涉工程造价应按730万元认定。本案双方对案涉工程已实际使用均无异议，本案双方均认可案涉工程已付工程款为4504838元+2018年8月的800000元，故鸿胜新型节能公司还应支付1995162元。因案涉工程已实际使用，根据高度盖然性原则应认定实际使用时间至迟不晚于结算时间2015年12月21日，内蒙古建设公司主张自2015年12月22日计算工程款利息并无不当；2013年11月26日《建设工程施工合同》约定“工程完工达到竣工条件付至95%，留5%作为质保金”，鉴***新型节能公司一审庭审法庭辩论阶段陈述“合同约定的防渗漏等保修时限为5年，到2019年7月到期”故应认定鸿胜新型节能公司自认2013年11月26日《建设工程施工合同》项下工程系于2014年7月投入使用开始计算质保期，由于在案证据未显示当事人曾约定质保金返还期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定的自工程通过竣工验收之日起满二年予以返还的规定，该2013年11月26日《建设工程施工合同》项下工程款的5%质保金支付期限为2016年7月；鉴于内蒙古建设公司主张的工程款利息起算时间为2015年12月22日，晚于2013年11月26日《建设工程施工合同》项下工程投入使用时间2014年7月，则一审法院判决全部工程款自2015年12月22日起计息而未就上述5%质保金的部分单独自2016年7月计息，整体上并未加重鸿胜新型节能公司义务，并无不当；但因本案双方均认可2018年8月付工程款800000元，故此后的计息基数应予核减，二审对此予以变更。 关***新型节能公司要求内蒙古建设公司对案涉工程进行维修的反诉请求，鸿胜新型节能公司仅提供照片，无法明确反映拍摄时间、拍摄的具体位置等信息，不足以证明其主张存在的质量问题，经二审询问是否申请鉴定，鸿胜新型节能公司亦未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，其请求不能成立。 关于城市规划院公司是否应承担连带责任的问题，城市规划院公司系鸿胜新型节能公司控股股东内蒙***投资有限公司的控股股东以及法定代表人相同等事实并不足以认定存在法人人格混同；而关于是否构成债务加入，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”之规定，就在案证据来看，仅以城市规划院公司在结算审定签署表中建设单位处签章的行为，尚不足以认定具有债务加入的意思表示，另外虽二审中各方当事人认可曾以城市规划院公司所有的车辆抵顶案涉工程款，但仅以该笔抵车尚不足以认定城市规划院公司具有在鸿胜新型节能公司全部债务范围内承担连带债务的意思，综上内蒙古建设公司主张城市规划院公司承担连带债务的诉讼请求不能成立。 关***新型节能公司上诉状中主张一审法院程序违法的上诉理由，根据一审庭审笔录鸿胜新型节能公司、城市规划院公司在一审庭审中未持异议，均不属于因严重违反法定程序须发回重审的法定事由。二审***新型节能公司出示1份落款时间2019年3月27日的《鉴定申请书》拟证明其于该日期向一审法院提交该《鉴定申请书》但一审法院未作答复构成严重程序违法，鸿胜新型节能公司称一审主张的质量问题目前已大部分自行修复。经二审询问，鸿胜新型节能公司未向二审法院申请鉴定，其主张的上述一审法院未对《鉴定申请书》予以答复的事实无论是否存在，均不属于因严重违反法定程序须发回重审的法定事由。鸿胜新型节能公司二审中出示保全裁定书和邮单，主张一审法院严重程序违法。一审保全是否违法并非本案二审审查范围，应在相关法定程序中处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2496号民事判决第一项、第四项、第六项； 二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2496号民事判决第三项、第五项； 三、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2496号民事判决第二项为“呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内向内蒙古建设股份有限公司支付逾期付款利息，该利息以2795162元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2015年12月22日计算至2018年8月10日(其中自2015年12月22日暂计算至2018年5月16日为323074.12元)；以1995162元为基数，自2018年8月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”； 四、驳回内蒙古建设股份有限公司的其他诉讼请求。 一审诉讼费的负担仍按一审判决不变；二审案件受理费31896元（由呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司预交），由呼和浩特市鸿胜新型节能材料有限责任公司负担；二审案件受理费31746元（由内蒙古城市规划市政设计研究院有限公司预交），由内蒙古建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　贾 慧 芳 审 判 员　韩 东 妹 审 判 员　额日德尼 二〇二一年四月十五日 法官助理　石　　洁 书 记 员　王　　昕