陇南市华龙建筑工程有限公司与周某2、张某建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘12民终983号

上诉人（原审被告）：陇南市华龙建筑工程有限公司。

法定代表人：王某1。

委托诉讼代理人:王某2,甘肃正步律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周某1,甘肃正步律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周某2，甘肃省天水市人，住天水市。

原审被告：张某，甘肃省西和县人，住西和县，系西和海通物流园负责人。

委托诉讼代理人:蔡某，住天水市，系陇南市华龙建筑工程有限公司驻西和项目部技术负责人。

原告周某2诉被告陇南市华龙建筑工程有限公司、张某建设工程合同纠纷一案，西和县人民法院受理后，于2018年9月28日作出(2017)甘1225民初876号民事判决。宣判后被告陇南市华龙建筑工程有限公司、张某不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日作出(2019)甘12民终26号民事裁定，裁定撤销西和县人民法院(2017)甘1225民初876号民事判决，发回西和县人民法院重审。原审法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2019年7月15日作出（2019）甘1225民初287号民事判决，被告陇南市华龙建筑工程有限公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陇南市华龙建筑工程有限公司委托诉讼代理人王某2、周某1、被上诉人周某2、原审被告张某及委托诉讼代理人蔡某到庭参加诉讼。现已审理终结。

陇南市华龙建筑工程有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销西和县人民法院(2019)甘1225民初287号民事判决书，并依法改判或发回重审。2.请求依法判令一二审诉讼费、鉴定费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，本案应当为劳务分包合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定可知，建设工程合同的主体是承包人和发包人。首先，本案中上诉人华龙建筑工程有限公司是该西和县农场路漾水河桥工程中的承包人，发包人是西和县住房建设局。二者之间的法律关系才受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条与第二条之调整，被上诉人周某2与上诉人华龙建筑工程有限公司之间的劳务关系根本不是该解释调整的范畴，所以西和县人民法院适用法律牛头不对马嘴，是极其错误的。其次、本案中被上诉人周某2与谁签订了建筑工程承包合同当然，从本案证据来看，周某2既没有向法院提供任何书面的建设工程承包合同，也没有与西和县住房建设局或者上诉人达成口头协议。所谓的建设工程承包合同在本案中是子虚乌有的，西和县人民法院认定本案是建设工程承包合同是无稽之谈。（二）被上诉人单方申请的鉴定报告不能作为认定本案中被上诉人工程价款的依据。一审法院以兰州鸿志工程经济咨询有限公司出具的鉴定报告为依据，认定被上诉人实际施工的分部分项工程费及定额措施项目费(人工费、材料费、机械费)为1719051.24元。在2014年被上诉人输出劳务中，该报告工程计价表中3-162、1-143、3-262换、3-290、3-354、1-143、3-591换、4-29换、4-29、补子目l均不是由被上诉人施工的。在2014年发生的定额措施费均不是由被上诉人提供购置的。在2015年被上诉人输出劳务中，该报告程计价表中3-290、3-354、4-9、补子目2均不是由被上诉人施工的。在2015年发生的定额措施费均不是由被上诉人提供购置的。本案中一审法院在被上诉人没有提供任何凭证证明详实的情况下只按鉴定报告中的工程总造价予以认定是形而上学的。为了证明案件的真实情况，在一审中，上诉人向法院提供了证明工程量、材料、机械都是上诉人完成的证据一审法院却视而不见、不予采纳。综上，兰州鸿志工程经济咨询有限公司出具的鉴定报告只是对工程总量评定的一个价格，但具体到本案中，被上诉入究竟干了多少工程量却是需要证据来支持的。因此，恳请二审法院撤销原判、依法改判或发回重审，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。

周某2二审未提交答辩状，庭审中辩称：本案就是建设工程合同；作出鉴定报告的依据是蔡某出具的，工程量应该按照鉴定报告的内容确定。

张某二审未提交答辩状，庭审中述称表示同意陇南市华龙建筑工程有限公司上诉意见。

周某2向一审法院诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款787380元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院重审认定事实：2014年被告张某借用陇南市华龙建筑工程有限公司资质中标西和县农场路漾水河桥工程，张某与周某2达成了协议，由周某2承包承建大桥工程，2014年10月原告进入工地开始施工，2015年6月被告张某以该工程工程款无法保证按时结算为由不让原告施工，原告已完成了大桥的部分工程，双方核对了工程量，被告张某工程项目部负责人蔡某在工程量结算表上签字。被告张某支付原告周某2工程款1050000元。后双方因工程造价计算发生纠纷形成诉讼。审理中，原告周某2为了印证其请求的合理性，对涉案工程造价申请鉴定，经兰州鸿志工程经济咨询有限公司鉴定，涉案工程造价为2524209.35元，其中分部分项工程费及定额措施项目费（人工费、材料费、机械费）2014年为1192393.83元，2015年为526657.41元，计1719051.24元，减去被告已付的1050000元，剩余应付工程款为669051.24元。

一审法院重审认为：被告张某借用被告陇南市华龙建筑工程有限公司资质中标西和县农场路漾水河桥工程，中标后与原告达成协议，由原告周某2承包大桥工程，原告完成了大桥修建的部分工程，该工程经验收合格，双方形成建设工程合同关系。二被告提出的被告与原告系劳务合同关系的辩解理由不能成立，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告周某2与被告张某之间的建设工程合同法律关系无效。因被告张某为没有资质的实际施工人借用被告陇南市华龙建筑工程有限公司资质中标西和县农场路漾水河桥工程，故应由被告陇南市华龙建筑工程有限公司承担支付拖欠原告工程款的义务。原告周某2请求被告陇南市华龙建筑工程有限公司支付拖欠的工程款，应予支持。原告周某2申请法院增加工程款1474209元、钢筋款65042元、搅拌机款65000元。原告的请求应以鉴定结果为依据，鉴定结果得出的涉案工程原告已完工程分部分项工程费及定额措施项目费（人工费、材料费、机械费）为1719051.24元，减去被告张某已支付的1050000元，剩余的669051.24元，应为被告陇南市华龙建筑工程有限公司付给原告的工程款。原告周某2申请增加钢筋款、搅拌机款，该费用已包含在涉案所鉴定的工程款中，属重复计算，基于以上理由，不予支持。原告周某2请求，被告承担本案鉴定费及诉讼费，予以支持。遂判决：由被告陇南市华龙建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告周某2工程款669051.24元。案件受理费10900元，鉴定费30000元，由被告陇南市华龙建筑工程有限公司承担。

本案原一审第一次开庭时，周某2提交了四份证据：施工图纸、工程量对账单、核算结算单、购买凭据一份；张某提交两份证据：借条一张、承诺书一张；华龙公司未提交证据。第二次庭审中，周某2补充提交证据购买配料机的现金收据一张、照片六张；张某提交证明一份、借条复印件一张、华龙公司未提交证据。一审重审庭审中，周某2与张某未提交新证据；华龙公司提交华龙公司内资公司变更通知书、中标通知书；一审法院宣读2018年7月4日调查蔡某的笔录一份；重审中各方当事人对工程造价鉴定报告书分别发表了质证意见。本院二审开庭前，陇南市华龙建筑工程有限公司未提交证据；张某委托诉讼代理人蔡某提交6张收条，欲证明2014年工程计算表中3-162、1-143工程的钱是陇南市华龙建筑工程有限公司驻西和项目部项目部出的不应算在周某2的工程量。周某2质证认为自己签字的才认可。二审庭审中，张某述称这些工程是自己叫的人干的活，付的款，不需要周某2签字，并补充提交2张收据。周某2质证认为上述收据是关于另一个桥的工程价款。庭审中，张某认可2014年的3-262换分项价款51233.14元和3-591换分项价款25488.22元是周某2支付，同时提交2015年的3-262换分项费用结算单及银行回单。本院认为，周某2主张2014年工程计算表中3-162、1-143分项工程款系其支付，但未提交相应证据加以证明；张某提交的8张条据合计金额54800元，周某2无证据证明系支付另一个桥的工程价款，故该笔费用应当在周某2该分项工程计价398351.36元和9362.7元的总和中予以减除。根据张某提交的结算单及银行回单载明金额，能够认定2015年的3-262换分项费用81745.81元中的19200元并非周某2支付，应当予以减除。庭前询问时，周某2称2014年3-290的分项价款系其支付，3-354不是其支付的，但截至开庭审理，周某2对支付该价款未提交证据加以证明。庭审中，张某提交吊装人收据2张计64000元，能够认定2014年3-290分项价款5704.38元、3-354分项价款25403.93元和2015年3-290分项价款25008.42元、3-354分项价款111372.7元总和中的64000元由张某支付，应当将该笔费用在周某2该分项工程计价中予以减除。庭审中，张某提交的采购钢绞线及锚具材料货单和收款收据及银行转账凭证仅能证明2014年工程计算表中补子目1分项工程锚垫板材料费系其支付，并不能证明4-29换、4-29分项工程中的波纹管制作和安装费用由其支付，故应当将2014年工程计算表中补子目1分项工程锚垫板材料费11840元在周某2该分项工程计价中予以减除。庭审中，张某提交的加工制作桥梁模板发票3张及领条1张，但其中两张发票发生在周某2进场施工前，不能证明2014定额措施费汇总表中各项费用均由其支付，但周某2在庭前询问时认可2014定额措施费汇总表中1-116空心板模板的工程款非其支付，故应将该项费用50899.53元在周某2工程计价中予以减除。张某主张2015定额措施费汇总表中各项费用及2015年工程计算表中4-9分项工程的价款14992.39元由其支付均无相应证据予以证明，其请求在周某2工程计价中减除该两项费用的理由不予支持。庭审中，双方均认可2015年工程计算表中补子目2分项工程的价款51.2元由张某支付，故该笔费用应在周某2工程计价中予以减除。以上应当减除的合计金额为200790.73元。

二审另查明，陇南市华龙建筑工程有限公司中标的西和县农场路漾水河桥工程由张某负责建设，而张某将该桥的建设工程承包给周某2。周某2从2014年10月进场施工至2015年6月退场，有部分工程尚未完成。此前，周某2还从张某处承包修建了西和县崆峒桥建设工程，经2015年2月8日结算，周某2于次日领取崆峒桥人工等费用171935元，并出具领条载明：“崆峒桥人工劳务费及其他费用全部结清”。2016年2月3日周某2出具30万元借条一张，并于同日出具承诺书载明：“西和县城区崆峒桥劳务输出，截止2016年2月最后一期由天水一建西和项目部付劳务费后，无拖欠及本人相关的当地农民工工资及当地地方材料款事项，”张某在该承诺书上注明：“周某2承诺有效，口头结算全清”。据此可以认定，崆峒桥建设工程最终结清工程款日期为2016年2月3日。各方当事人对周某2已领取案涉工程款105万元无异议。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，周某2承包西和县农场路漾水河桥工程建设，系工程实际施工人，案涉工程计算表中列明的分项工程费用不仅包括人工费，还包括材料费、机械费，故陇南市华龙建筑工程有限公司上诉主张本案系劳务合同关系的理由不能成立。由于周某2在具体施工中有部分工程尚未完成，故对其未完成的工程价款200790.73元应当在工程计价中予以减除，即案涉工程分项工程费及定额措施项目费（人工费、材料费、机械费）共计1719051.24元，减去已付的1050000元和未完成的工程价款200790.73元，剩余应付工程款为468260.51元。二审庭审中，周某2称2015年对崆峒桥还有修补工程，陇南市华龙建筑工程有限公司和张某并未提出异议，因崆峒桥建设工程最终结清工程款日期为2016年2月3日，陇南市华龙建筑工程有限公司无证据证明周某22016年2月3日借出的30万元系案涉漾水河桥工程款。

综上所述，陇南市华龙建筑工程有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，处理意见为，判决：

一、撤销甘肃省西和县人民法院（2019）甘1225民初287号民事判决；

二、由陇南市华龙建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付周某2工程款468260.51元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行，二审案件受理费10900元，由周某2负担。

本判决为终审判决。

审判长 赵江越

审判员 梁永德

审判员 王　勇

二〇二〇年九月二十二日

（法官助理 安哲函

书记员 寇利飞