瑞安市上望街道九一村股份经济合作社、浙江昶兴建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省瑞安市人民法院

民事判决书

（2021）浙0381民初13210号

原告：瑞安市上望街道九一村股份经济合作社（统一社会信用代码：N233038159286XXXXX），住所地瑞安市。

法定代表人：潘某某，主任。

委托诉讼代理人：胡某某，北京京师（温州）律师事务所律师。

被告：浙江昶兴建设有限公司（统一社会信用代码：9133038106058XXXXX），住所地瑞安市。

法定代表人：薛某某，执行董事。

委托诉讼代理人：张某某，瑞安市正大法律服务所法律工作者。

原告瑞安市上望街道九一村股份经济合作社（以下简称九一村经济合作社）与被告浙江昶兴建设有限公司（以下简称昶兴公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2021年9月30日向本院提出起诉，经诉前调解不成，本院于2021年12月6日立案受理，依法适用简易程序，于2022年1月11日公开开庭进行了审理。原告九一村经济合作社的法定代表人潘某某及其委托诉讼代理人胡某某，被告昶兴公司的委托诉讼代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告九一村经济合作社向本院提出诉讼请求：一、依法判令解除原告九一村经济合作社与被告昶兴公司于2019年7月签订的《建设工程施工合同》；二、依法判令被告昶兴公司立即支付原告九一村经济合作社违约金580万元；三、依法判令被告昶兴公司立即赔偿原告九一村经济合作社工期延误违约金（以每日3000元为基数，从2021年6月21日开始计算至案涉合同解除之日止，暂算至2021年9月17日，计264000元）；四、依法判令被告昶兴公司立即赔偿原告九一村经济合作社该项目工程项目负责人、项目技术负责人、项目管理人擅自长期离岗违约金［项目负责人或项目技术负责人按每天1000元／人、项目管理人员（施工员、安全员、材料员等）按每天500元／人计算，从2020年11月12日开始计算至案涉合同解除之日止，暂算至2021年9月17日，计：1000元／人／天×1人×309天＋500元／人／天×3人×309天=772500元］；上述第二至四项被告应支付给原告的费用，原告有权从被告支付给原告的保证金及结算后原告应支付给被告的工程款中直接扣除，不足部分由被告另行支付。五、依法判令被告昶兴公司立即与原告九一村经济合作社及新确定的承包人办理该建设工程交接手续。事实与理由：2019年5月，原告因建设瑞安市上望街道九一村老人公寓，经依法招投标，该项目由被告中标取得。2019年7月，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，尔后，双方根据上述合同约定履行。但从2020年5月29日起，被告在没有任何合法、正当理由的情况下擅自停工，原告为维护自身合法权益，于2020年7月20日诉至瑞安市人民法院，后于2020年11月11日经瑞安市人民调解委员会主持调解，双方达成调解协议并经瑞安市人民法院司法裁定确认。调解协议第三条约定，原告增加580万元后，被告应按照约定履行施工义务，今后不得再以任何理由要求增加合同价款，亦不得再次停工（除原告或不可抗力原因外），否则原告不予支付该580万元，同时被告除承担合同约定的违约责任外，还应另行支付原告违约金580万元。嗣后，被告开始恢复施工，并于2020年12月11日出具施工计划表，但被告未按施工进度计划完成其工作，在施工中更是存在多项问题，如未按住建所要求办理排水许可证、项目备案管理人员长期不到岗等。2021年6月19日，项目监理机构浙江广盛工程管理有限公司向被告出具了监理通知单，同日，监理机构浙江广盛工程管理有限公司向瑞安市建设工程质量监督站出具了监理报告。被告非但没有积极整改施工问题，却在2021年6月21日，被告再次在没有任何合法、正当理由的情况下向原告出具了停工报告。后原告多次与被告协商、催促其恢复施工，但被告置之不理。另，2021年7月5日，瑞安市住房和城乡建设局对被告项目备案管理人员等长期不在岗问题作出［瑞住建发（2021）69号］《关于发布建筑市场不良信息的通知》。综上，原、被告之间的建设工程施工合同关系、瑞安市人民法院裁定司法确认的调解协议，合法有效。现被告擅自停工及其他违约行为已严重侵害原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告昶兴公司辩称，一、原告存在严重违约及不可抗力情形，请求解除双方于2019年7月签订的《建设工程施工合同》无任何事实与法律依据。2019年5月，原告因需建设瑞安市上望街道九一村老人公寓，经依法招投标，被告中标取得该建设工程项目，双方签订《建设工程施工合同》，被告于2019年9月份进场施工，由于疫情原因，于2020年3月5日开始进行桩基工程施工，在打桩期间，工人需要每月发放工资，按政府主管部门要求，被告要在银行开设农民工工资（劳务费）专用账户，用于农民工工资或劳务费支出。2020年4月15日，原、被告及银行需要签订一份《温州市建筑企业工资款与其他工程款分账管理及农民工工资（劳务费）专用账户三方监管协议》，但原告不予配合，不同意在三方监管协议上签字盖章。由于被告农民工没有领到工资，大部分提出辞职，导致被告于2020年5月29日打停工报告给原告，本工程由于原告的原因一直无法开户，导致管理人员工资、农民工工资几个月无法正常发放，全部与被告解除施工合同，使本工程无法施工，只能停工。2020年6月5日，经瑞安市上望街道住建所协调，原告同意在三方监管协议上签字盖章。该工程停工是原告方造成的，不是被告造成的。2020年7月20日，原告向瑞安市人民法院提起诉讼，后于2020年11月11日经瑞安市人民法院调解委员会主持，双方达成调解协议，并经法院司法确认。调解协议第三条约定，原告增加工程款580万元后，被告应按照约定履行施工义务，今后不得再以任何理由要求增加合同价款，亦不得再次停工（除原告或不可抗力原因外），否则原告不予支付该580万元，同时被告除承担合同约定的违约责任外，还应另行支付原告违约金580万元。此后，被告开始恢复施工，并于2020年12月11日出具施工计划表，并按施工进度计划表完成施工。但在施工过程中，由于原告及不可抗力原因导致无法施工。1、该工程建筑垃圾已经瑞安市综合行政执法局审批，由瑞安市皖瑞渣土运输有限公司运送建筑垃圾到瑞安市三号消纳场处置，被告已经向瑞安市建筑渣土消纳管理中心缴纳垃圾处置费总计金额424040.23元，由于瑞安市三号消纳场至今还无法接收建筑垃圾，导致案涉建设工程建筑垃圾无法处置，被告至今未接到可以接收垃圾的通知，导致该工程无法施工。2、该工程监理浙江广盛工程管理有限公司于2020年12月29日要求被告出让该工程30％股份，被告为了工程顺利进行，同意给监理浙江广盛工程管理有限公司30％股份，2021年2月份，浙江广盛工程管理有限公司又要求被告再给20％股份，理由是监理及其他人员众多，30％股份太少，要求增加到50％，被告为了该工程顺利进行，又同意给浙江广盛工程管理有限公司增加股份至50％。2021年3月4日，浙江广盛工程管理有限公司又要求被告将以后增加造价工程款经指挥部签字后不等办理结算，先分配50％给监理浙江广盛工程管理有限公司等其他人员，后50％风险由被告承担。监理及其他人员为了个人私利利用权力，非法谋取不正当利益，当时被告为了该工程质量及损害村民利益等原因，拒绝了监理无理要求，马上遭到监理等人员打击报复，由于原告方干扰及不可抗力原因导致工程停工。综上，原告请求与被告解除2019年7月份签订的《建设工程施工合同》，无事实与法律依据。二、请求被告支付原告580万元违约金，也没有事实与法律依据。由于仪式是原告方及不可抗力原因造成，根据《民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。三、工程停工是原告方及不可抗力原因造成的，原告请求被告赔偿原告工期延误违约金，没有事实与法律依据。四、原告请求赔偿该项目工程负责人、项目技术负责人、项目管理人擅自长期离岗违约金，也没有事实和法律依据。该工程项目负责人、项目技术负责人、项目管理人员每天按时上班，不存在擅自长期离岗。五、原告请求被告与原告办理建设工程交接手续，不符合事实与法律。被告于2019年9月进场施工，至2021年10月20日，已完成桩基工程，总工程量及其他共计造价达19821545.29元，该工程怎么交接，原告请求解除《建设工程施工合同》，但没有支付工程款，要求被告交接该工程手续不符合事实。

原告九一村经济合作社求提交了原告农村集体组织登记证及法定代表人证明书、企业信用信息公示查询记录、《招标文件》（部分）、瑞安市上望街道九一村老人公寓建设项目中标结果公告、《建设工程施工合同》、（2020）浙0381民特950号民事裁定书、《施工计划表》、《监理通知单》、《监理报告》、《停工报告》、《答复函》、瑞安市住房和城乡建设局瑞住建发［2021］69号关于发布建筑市场不良信息的通知、现场照片等证据。被告昶兴公司提交了《渣土处置缴费协议书》、建设银行网上银行电子回执、建筑垃圾处置许可证、情况说明、签到记录等证据。上述证据经庭审出示质证，对双方无争议的证据本院予以确认，双方有争议的证据，本院认定如下：原告方提供的《监理通知单》、《监理报告》、瑞安市住房和城乡建设局瑞住建发［2021］69号关于发布建筑市场不良信息的通知等证据，仅能证实监理机构、行政主管部门对案涉建设项目管理人员长期不在岗的情况进行通报，但未明确长期不在岗的时间节点，而本案中昶兴公司先后存在二次停工事实，根据合同约定是由监理工程师负责对项目管理人员进行考勤的，原告不能举证证明长期停工发生的时间节点，不能仅凭上述3份证据作为昶兴公司承担违约责任的依据，就此本院不予采纳。被告提供的《渣土处置缴费协议书》、建设银行网上银行电子回执、建筑垃圾处置许可证、情况说明等证据能够证明昶兴公司就案涉建设工程渣土处置与案外人达成协议，就此本院予以采纳。作为一家建筑公司，昶兴公司当然能够也应该预见到建设工程施工过程中建筑垃圾应该及时清理，而且在一家垃圾消纳场不能及时接收建筑垃圾时，完全可以采用其他替代方案解决，昶兴公司认为渣土不能及时清理属于不可抗力情形，其理由不能成立，就此本院不予采信。被告提供的签到记录，来源不明，真实性不能确定，本院不予采纳。被告庭后提供的《人民调解协议书》、收条、收款收据等证据，经微法院出示质证，本院认为，上述证据与本案无关，同样也不能以此作为构成不可抗力情形的证据，不予采纳。

经审理，认定事实如下：2019年5月，招标人九一村经济合作社发布瑞安市上望街道九一村老人公寓建设项目施工招标公告，2019年6月28日，昶兴公司中标取得该建设项目施工资格。2019年7月，发包人九一村经济合作社与承包人昶兴公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，工期总日历天数800天，实际开工日期以监理工程师发出的开工令为准，签约合同价70888888元。合同专用条款第3.3.6条约定承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：从开工到竣工之日止，项目班组全部成员到岗就位，由监理工程师负责对项目管理人员（施工员、安全员、材料员、质检员、资料员）进行考勤，要求项目管理人员到位、到岗率必须达到90％以上……。合同专用条款第7.5条约定因发包人原因导致工期延误的情形：合同履行中发生重大设计变更而影响施工进度，非承包人过失引起的或由于发包人原因造成工期延误的情况，工期顺延；因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为除不可抗力、发包人和监理人原因及招标文件约定的情况外，工期一般不顺延，工期延误按合同工期每延误一天支付违约金3000元整，发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费，此项赔偿费的支付不能解除承包人完成工程的责任或合同规定的其他责任。合同专用条款第12.2.1条约定预付款支付比例为合同价款的4.5％（含安全文明施工费）签订合同后7日内支付2.5％，桩基进场后7日内支付2％，预付款在第一期工程款开始分五期等额扣回。第12.4.4条约定发包人支付进度款的期限：1、正负0.00以下结构工程由承包人垫资施工完成，完成后上报工程量，经监理和发包人签认确定后15天内支付实际完成工程量的85％的工程款。2、之后每月25日之前承包人上报进度款，经监理和发包人签认确定后在次月5日前支付实际完成工程量的85％的工程款……。合同补充条款第21.1条约定投标文件中拟派的项目负责人、项目技术负责人及后续备案的项目管理人员（施工员、安全员、质检员、资料员等）必须到位，实行工地考勤制度（由承包单位自行配备考勤机考勤打卡），若项目负责人或项目技术负责人擅自离开工地及若每月在工地天数不足24天（特殊情况经甲方同意例外）者，以不到位处理，按每天罚以违约金1000元／人，若项目管理人员（施工员、安全员、质检员、资料员等）擅自离开工地及若每月在工地天数不足27天（特殊情况经甲方同意例外）者，以不到位处理，按每天罚以违约金500元／人，违约金可在支付任一期工程款中扣除。合同签订后，九一经济合作社于2019年7月23日向昶兴公司支付预付款1770000元，2019年8月23日向昶兴公司支付预付款1420000元。2019年9月份，昶兴公司开始进场施工。期间，九一经济合作社于2020年1月16日、4月27日向昶兴公司支付了工程款800000元、1000000元。2020年5月底，昶兴公司九一村老人公寓建设项目部停工。2020年7月20日，原告向本院提出起诉，请求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》并承担违约责任。2020年11月11日，经瑞安市人民调解委员会主持调解，双方达成调解协议，本院作出（2020）浙0381民特950号民事裁定书，对双方达成的调解协议进行司法确认，协议主要内容如下：一、九一村经济合作社与昶兴公司签订的《建设工程施工合同》继续履行，昶兴公司于协议签订后7日内复工，九一村经济合作社同意案涉工程工期在原合同基础上延长75天；二、九一村经济合作社一次性增加工程款580万元，该增加工程款分二期支付，第一期290万元在涉案工程结顶后7日内支付，第二期290万元在涉案工程竣工验收合格后7日支付；三、涉案工程款增加前款约定的580万元后，昶兴公司应按照合同约定履行施工义务，今后不得再以任何理由要求增加合同价款，亦不得再次停工（除因九一村经济合作社原因或不可抗力原因外），否则九一村经济合作社不予支付前款约定的580万元，同时，昶兴公司除承担合同约定的违约责任外，还应另行支付原告违约金580万元；四、本协议签订之前昶兴公司已完成工程量的农民工工资（即已完成部分的25％），九一村经济合作社在昶兴公司复工后的7日内支付35万元；剩余部分待昶兴公司建至工程±0.00后，经监理和九一村经济合作社签字确认昶兴公司该部分工程量后的15日内支付完毕；五、本协议签订之日起，九一村经济合作社按月支付昶兴公司已完成的工程量对应工程款的25％，用于发放农民工工资，该款于每月月底前直接汇入农民工工资专用账户，合同约定的工程进度款支付时需扣减该款约定的用于农民工工资发放的金额；六、《建设工程施工合同》约定的“±0.00以下结构工程由承包人垫资施工完成后上报工程量，经监理和发包人签字确认后15日内支付实际完成工程量的85％的工程款”，昶兴公司同意九一村股份经济合作社届时按完成工程量支付至65％或以上，未付款至85％部分，可以延期至施工完成地上建筑第4层时支付（上述延期期间未付至85％部分的工程款按月利率1.2％计算利息）；七、其余双方继续按照原先签订《建设工程施工合同》及招投标文件履行；八、九一村经济合作社放弃其他诉讼请求，双方因案涉工程引起的纠纷到此终结。上述调解协议经本院司法确认后，昶兴公司开始恢复施工。2020年12月11日，昶兴公司九一村老人公寓建设项目部作出《施工计划表》，具体内容如下：1、2021年1月1日前完成塔吊基础浇捣，开挖围护桩部位，凿除围护桩头后取20％围护桩动测，取5根水泥搅拌桩钻芯法检测，开挖工法桩部位沟槽，准备施打拉伸钢板桩；2、春节前完成围护内支撑的浇捣；3、4月30日前完成地下室施工，待地下室侧壁防水、回填土完成拨出拉伸钢板桩后开始施工上部主体；……。期间，九一村经济合作社于2020年11月25日、2021年2月4日、5月21日、5月28日分别向昶兴公司支付工程款350000元、200000元、400000元、200000元。2021年6月19日，项目监理机构浙江广盛工程管理有限公司向昶兴公司出具了监理通知单，列明存在以下问题：1、未按住建所要求办理排水许可证；2、项目备案管理人员长期不到岗；3、现场土方无法外运导致堆积在现场；4、地下室基坑支护施工安全措施不到位；5、项目现场卫生脏乱，未安排人员打扫清理项目区和生活区域，防疫措施不到位。同日，项目监理机构浙江广盛工程管理有限公司向瑞安市建设工程质量监督站出具了监理报告。2021年6月21日，被告向原告送达一份《停工报告》，报告主要内容：由昶兴公司承建的瑞安市上望街道九一村老人公寓建设项目，自2019年12月份开工至今，工程桩、围护桩、拉伸钢板桩2021年4月22日施工已全部完成，2021年4月22日后进入支撑梁施工阶段，项目部已于2021年5月21日交付渣土办40多万元建筑垃圾处置费，渣土办后场到现在还未开门，导致土方无法开挖，经项目部和村委会、指挥部多次协商无果后，本工程无法继续施工，只能停工。2021年6月25日，九一村经济合作社、上望街道九一村老人公寓指挥部书面回复昶兴公司称：贵公司所称停工原因与发包人无关，也不属于不可抗力，系擅自停工行为，业已违约，根据《建设工程施工合同》及（2020）浙0381民特950号民事裁定书的约定，贵公司需承担违约责任。而后，瑞安市上望街道九一村老人公寓建设项目一直停工至今。2021年7月5日，瑞安市住房和城乡建设局对昶兴公司承建的瑞安市上望街道九一村老人公寓建设项目备案管理人员等长期不在岗问题作出［瑞住建发（2021）69号］《关于发布建筑市场不良信息的通知》，对瑞安市上望街道九一村老人公寓建设项目项目经理吴某某、安全员曹某某、缪某某、施工员叶某某等人任职期间履职不到位，长期不在岗，未整改到位仍继续施工的情况进行公布。

另，本院于2021年12月6日立案受理后，被告于2022年1月11日在移动微法院签收起诉状副本。

本院认为，首先，九一村经济合作社与昶兴公司签订了《建设工程施工合同》后，及时向昶兴公司支付工程预付款，提前向昶兴公司支付工程款用于农民工工资发放（合同约定正负0.00以下结构工程由承包人垫资施工完成，完成后上报工程量，经监理和发包人签认确定后15天内支付实际完成工程量的85％的工程款），双方也已经协商解决了农民工工资账户开设问题，昶兴以此作为九一村经济合作社存在严重违约情形，理由不能成立。其次，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，一般来说不可抗力是指自然灾害、政府行为、社会事件等。作为一家建筑公司，昶兴公司当然能够也应该预见到建设工程施工过程中建筑垃圾应该及时清理，而且在一家垃圾消纳场不能及时接收建筑垃圾时，完全可以采用其他替代方案解决，因此，昶兴公司抗辩施工过程中渣土不能及时清理属于不可抗力情形，其理由不能成立。第三，昶兴公司辩称监理机构浙江广盛工程管理有限公司的监理及其他人员向其私下索取不正当利益未果后，对昶兴公司进行打击报复，干扰案涉工程施工建设，也是造成工程停工的原因，但并没有提供相应证据佐证，本院不予采信。昶兴公司与九一村经济合作社签订案涉《建设工程施工合同》后，先后2次停工，第1次停工后，于2020年11月11日经瑞安市人民调解委员会调解并经本院司法确认，双方达成了继续履行合同的一揽子解决方案，九一村经济合作社在合同约定的工程总价基础上同意增加了580万元，该调解协议也保障农民工工资的支付问题，在这情况下，昶兴公司承建的九一村老人公寓建设项目仍于2021年6月21日再次停工，可以认定昶兴公司明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的主要义务，已经构成了根本违约，九一村经济合作社有权解除合同，九一村经济合作社在向本院提出起诉请求解除合同前未通知昶兴公司，合同自起诉状副本送达昶兴公司之日起解除。合同解除后，昶兴公司应依约承担违约责任。调解协议第三条约定：“涉案工程款增加前款约定的580万元后，昶兴公司应按照合同约定履行施工义务，今后不得再以任何理由要求增加合同价款，亦不得再次停工（除因九一村经济合作社原因或不可抗力原因外），否则九一村经济合作社不予支付前款约定的580万元，同时，昶兴公司除承担合同约定的违约责任外，还应另行支付原告违约金580万元。”根据该条约定，昶兴公司除应承担合同约定的违约责任外，还应另行支付九一村经济合作社违约金580万元。昶兴公司停工造成工期延误，按合同约定每延误一天支付违约金3000元，从2021年6月21日停工之日开始计算至本合同确定解除之日止。合同专用条款第3.3.6条约定从开工到竣工之日止，项目班组全部成员到岗就位，由监理工程师负责对项目管理人员进行考勤，而监理公司是由建设单位聘请并对其负责的独立第三方机构，根据该条约定，原告主张项目负责人员、管理人员长期不在岗，应承担相应的举证责任。而昶兴公司于2020年5月第一次停工，直到2020年11月11日，经瑞安市人民调解委员会主持调解双方达成调解协议后复工，于2021年6月21日第二次停工至今，瑞住建发（2021）69号］《关于发布建筑市场不良信息的通知》对瑞安市上望街道九一村老人公寓建设项目管理人员任职期间长期不在岗进行了通报，但并未明确长期不在岗的时间节点，如系发生第二次停工期间，追究停工期间项目负责人员、管理人员不在岗的违约责任，不符合双方合同约定的本意，况且本院已确定昶兴公司承担了工期延误的违约责任，综合上述因素，原告再请求被告赔偿工程项目负责人、项目技术负责人、项目管理人擅自长期离岗违约金，事实依据不足，本院不予支持。由于双方对昶兴公司已经完成的桩基施工工程未进行最终核算，九一村经济合作社请求昶兴公司办理该建设工程交接手续尚未成熟，该项请求本院暂不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百八十条，第五百零九条、第五百六十三条第一款第（二）、（四）项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、原告瑞安市上望街道九一村股份经济合作社与被告浙江昶兴建设有限公司于2019年7月签订的《建设工程施工合同》于2022年1月11日解除；

二、被告浙江昶兴建设有限公司赔偿原告瑞安市上望街道九一村股份经济合作社违约金5800000元；

三、被告浙江昶兴建设有限公司赔偿原告瑞安市上望街道九一村股份经济合作社工期延误违约金（从2021年6月21日起按每日3000元的标准计算至《建设工程施工合同》确定解除之日止）；

四、驳回原告瑞安市上望街道九一村股份经济合作社的其他诉讼请求。

上述第二、三项判决确定的义务，限于本判决生效之日起十日内履行。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取29828元，由原告瑞安市上望街道九一村股份经济合作社负担4255元，由被告浙江昶兴建设有限公司负担25573元（定于判决书生效之日起十日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判员陈谦雁

二O二二年三月七日

代书记员涂瑞梅