福建省新盛发建设有限公司、晋江市人力资源和社会保障局、***6072二审行政判决书

福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）闽05行终76号 上诉人（原审第三人）***，男，1964年1月9日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托代理人***，重庆臻***事务所律师。 委托代理人**，重庆臻***事务所律师。 被上诉人（原审原告）福建省新盛发建设有限公司，住所地福建省松溪县松源街道工农中路265号。 法定代表人**，该公司执行董事。 委托代理人***，福建学行律师事务所律师。 委托代理人***，福建学行律师事务所律师。 原审被告晋江市人力资源和社会保障局，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路196号。 法定代表人柯发音，局长。 委托代理人***，男，该局工作人员。 委托代理人***，女，该局工作人员。 上诉人***因诉被上诉人福建省新盛发建设有限公司（以下简称新盛发公司）、原审被告晋江市人力资源和社会保障局（以下简称晋江人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504行初155号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2019年4月10日，青阳街道办事处就晋江市青阳街道日间照料中心工程（以下简称涉案工程）建设项目制作《施工招标文件》[招标编号：FJZH（2019）泉字第05号]。2019年4月30日，青阳街道办事处向新盛发公司发出《中标通知书》，上面载明：“你方于2019年4月23日所递交的涉案工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人”、“请你方在接到本通知书后的7日内到青阳街道办事处与我方签订施工承包合同”等内容。2019年5月8日，新盛发公司与青阳街道办事处就涉案工程正式签订施工合同，双方在合同中约定承包人指定的接收人为***。***挂靠于新盛发公司，新盛发公司中标的涉案工程实际由***联系青阳街道办事处承揽。 涉案工程中标前，***就已介入该工程的前期清理项目，并把该清理项目转包给海来约古，***系海来约古雇佣的工人。2019年4月21日10时许，***在涉案工程项目工地脚手架上打墙过程中，脚手架被突然脱落的墙体砸倒，其从脚手架上掉下受伤。经晋江市医院诊断，***的伤情有：1.L4腰椎骨折；2.右桡骨骨折；3.右尺骨茎突骨折；4.右股骨颈骨折。2019年6月6日，***（系***妻子）向晋江人社局提出工伤认定申请。经限期补正材料后，晋江人社局于2019年10月10日受理该申请，并通过公告送达方式向新盛发公司发出举证通知书。2020年2月28日，晋江人社局作出涉案《认定工伤决定书》，认定***所受到的事故伤害为工伤，并通过邮寄、公告方式将涉案《认定工伤决定书》送达给***、新盛发公司。新盛发公司不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销晋江人社局作出的涉案《认定工伤决定书》，并由该局承担本案诉讼费。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、《福建省实施办法》第十三条及泉州市人民政府泉政文〔2014〕176号文件的规定，晋江人社局具有受理晋江市行政区域内工伤保险工作的法定职责。 本案争议焦点为：一是原告应否对第三人承担用工主体责任；二是第三人的伤害能否认定为工伤。下面综合分析如下。 原告新盛发公司主张其与***确立挂靠关系的时间为2019年4月23日，由于第三人于2019年4月21日受伤时，原告尚不是涉案工程项目的承建人，故其不须对第三人的受伤承担用工主体责任。原审法院认为，所谓“挂靠”，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。实务中习惯将被挂靠单位称为被挂靠人，将挂靠的单位或个人称为挂靠人。挂靠关系属于借名行为，就本案涉及的建设工程挂靠而言，可细分为：发包人与被挂靠人之间的对外关系以及挂靠人与被挂靠人之间的对内关系。从挂靠的定义和关系中不难看出，挂靠关系是否成立，不单看挂靠人是否以被挂靠人的名义与发包人建立合同关系，更主要的是看被挂靠人、挂靠人双方是否达成了挂靠与被挂靠的合意。例如，在甲以乙的名义与发包人丙签订的施工合同中，若乙不同意或未授权甲以其名义从事活动，那么即便甲丙的施工合同是双方的真实意思表示，该合同的效力或由此产生的责任也不及于乙。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称“《工伤保险司法解释》”）第三条第五项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”依据该条文的文义，被挂靠人仅需对挂靠的个人所聘请人员受伤的，承担工伤责任（即用工主体责任），而对挂靠的个体工商户或其他单位则不用承担工伤责任。究其原因在于，个体工商户或其他单位也有用工主体资格，故当他们作为挂靠人时，他们应直接对所聘请人员的受伤承担工伤责任。结合《工伤保险条例》第二条规定可看出，被挂靠人需对挂靠的个人所聘请人员的受伤承担工伤责任是出于被挂靠单位具有作为用人单位可为受伤人员缴纳工伤保险费之资格，而非单纯的挂靠关系。由此，在对《工伤保险司法解释》第三条第五项规定中“挂靠”一词的理解上，不能简单以被挂靠人与挂靠人是否存在挂靠关系来判断被挂靠人应否对挂靠的个人所聘请人员的受伤承担工伤责任，尚应从时间因素即挂靠时间角度进行甄别。例如，驾驶员甲受自然人乙雇佣驾驶A车，甲在乙将A车挂靠于被挂靠单位丙之前发生交通事故的，则甲对于从事雇佣活动中遭受的人身损害，除向第三人索赔外，只能向乙要求赔偿，而无权要求丙承担工伤责任。因为，丙于甲发生事故时尚未被乙挂靠，从时间上讲，其在甲受伤前根本无法为甲缴纳工伤保险费，如果，此时还依据《工伤保险司法解释》第三条第五项规定强制要求丙为甲承担工伤责任，显然，有违法的溯及力原则和基本的公平正义。概言之，《工伤保险司法解释》第三条第五项规定“个人挂靠其他单位对外经营”中的“挂靠”指的是挂靠关系成立之后的挂靠，只发生向后效力，并不发生向前效力。被挂靠单位只为挂靠关系成立后挂靠的个人所聘请人员的受伤承担工伤保险责任，不用对挂靠关系成立前挂靠的单位或个人所聘请人员的受伤承担工伤保险责任。 挂靠关系涉及被挂靠人、挂靠人、发包人等利益，无法单纯根据被挂靠人或挂靠人的单方陈述作出认定。本案中，***在被告对其所制作的询问笔录中并未明确说明其何时开始挂靠于新盛发公司，双方的挂靠合同关系所涵盖的工程除了新盛发公司向青阳街道办事处发出投标文件载明的涉案工程外是否包括***所述中标前的前期清理项目；青阳街道办事处作为政府部门，其出具的《中标通知书》能够证明新盛发公司于2019年4月23日向其发出投标文件，而新盛发公司主张双方挂靠关系成立的时间为其同意***以新盛发公司名义向青阳街道办发出投标文件的2019年4月23日，内容不包括中标前的清理项目。由此可见，在新盛发公司否认情况下，在案证据无法证明***于***发生涉案事故的当天即2019年4月21日就挂靠于新盛发公司，新盛发公司与***的受伤有关联。 综上，晋江人社局认定新盛发公司应对***承担用工主体责任，证据不足，其依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定作出工伤认定决定，适用法律错误。依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项规定，判决：一、撤销被告晋江人社局于2020年2月28日作出的晋人社工认〔2020〕224号《认定工伤决定书》；二、责令被告晋江人社局自判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。 ***不服上诉称，第一，一审认定在新盛发公司否认的情况下，在案证据无法证明***发生涉案事故当日***已经挂靠新盛发公司承接涉案工程，无法证明新盛发公司与***受伤有关联性。该认定违反了《工伤保险条例》第19条第二项规定的举证责任分配的原则。根据上述法律规定，在用人单位不能举证证明时，应当推定职工或者其近亲属的工伤主张成立。被上诉人作为涉案工程的承包人，是唯一具有合法资质的施工单位，应对涉案工程的内容和范围是否包括前期清理项目承担举证责任，被上诉人完全有能力在工伤认定以及一审诉讼中举证，其未举证应承担举证不能的责任。第二，原审被告以被上诉人作为工伤保险责任主体，认定***于2019年4月21日10时许在涉案工程项目工地从事打墙时所受伤害为工伤的事实清楚，证据确凿充分，程序合法。被上诉人一审提交的《福建省房屋建筑和市场基础设施工程施工招标文件》可以证明青阳街道办事处就涉案工程委托招标代理机构***恒工程项目管理有限公司邀请招标，招标文件的制作日期为2019年4月10日，招标代理机构向被上诉人发出投标邀请书，邀请被上诉人就涉案工程进行投标，截止日期就是2019年4月23日15时。被上诉人提交的青阳街道办事处于2019年4月30日发出的《中标通知书》，主张被上诉人提交涉案工程投标文件日期是2019年4月23日，但是投标文件的制作一般需要一星期左右，被上诉人主张2019年4月23日才与***建立挂靠关系，与客观事实不符，与日常生活逻辑相悖。第三，被上诉人系涉案工程的承包人，具有用工资质，***挂靠被上诉人承接涉案工程，被上诉人应当对***所受伤害承担工伤赔偿主体责任。第四，2019年4月21日上午10时许，***在涉案工程项目工地拆墙时受伤，其所从事工作属于涉案工程前期清理项目，属于建设工程提前进场施工行为，属于涉案工程施工清单范围，该前期清理项目是其他项目施工的基础和前提，与其他项目一起组成涉案工程。涉案工程已经竣工结算，其前期清理项目工程款项包含于涉案工程签约合同总价当中，被上诉人作为承包人，实际履行了涉案工程的竣工验收和工程款结算，无论书面施工合同签订在前还是在后，被上诉人作为施工单位，都对合同所涉及的工程项目承担责任和义务，应当对签订正式施工合同前的提前进场施工行为承担上述法律责任。第五，***在原审被告处的调查笔录可以证明其于2019年4月15日前就挂靠被上诉人，取得涉案工程的清理项目。因此，被诉工伤认定决定正确，一审判决错误。请求撤销一审判决，维持工伤认定决定。 新盛发公司辩称，一、一审中，被上诉人提供了中标通知书、施工合同、施工招标文件等证据，足以证明被上诉人是2019年4月23递交涉案工程施工投标文件，并被确定为中标人。而***是2019年4月21日发生事故的，其系受***雇佣，彼时，被上诉人尚非涉案工程项目名义上的承建人，不应当对第三人的受伤承担用工主体的责任。新盛发公司在一审时已举证证明本案不属于应当认定工伤的情形，已尽举证义务。二、原审被告认定***为工伤认定明显错误，一审法院予以撤销正确。1.涉案工伤认定主要是依据***及其他依据为证，但***与被上诉人存在利害关系，其证言不具有客观性，不能据此作出认定。如果认定被上诉人是用工主体，显然***作为雇主就无需承担任何责任。2.工伤认定阶段，被上诉人之所以未提出异议，系因晋江人社局将本应送达给被上诉人的工伤认定申请材料等，交由***代为签收，导致原审被告所知的所谓事实，全部来源于与被上诉人有利益冲突的***，而***故意隐瞒直到2020年4月23日才正式挂靠到被上诉人公司的事实，导致原审被告作出错误认定。3.2019年4月22日，***经朋友介绍向被上诉人称，其承包一个工程项目，青阳街道办事处要求他要寻找公司挂靠才能负责该项目，***要求被上诉人代为递交招投标材料，并同意支付挂靠费用。被上诉人根据***的要求准备了招投标材料，并于2019年4月23日递交投标材料，后于2019年4月30日接到中标通知，2019年5月8日与青阳街道办事处签订了关于涉案工程的《施工合同》，合同明确约定该工程开工的日期为2019年5月15日。上诉人推测被上诉人应当在递标之前有一个星期的准备，系故意混淆视听。三、上诉人依靠猜测、推测来主张工程包括前期清理工程，显然没有法律和事实依据。 晋江人社局述称，晋江人社局具有作出工伤认定的职权来源和法律依据，其认定***所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法。1.自然人***挂靠新盛发公司承建涉案工程，并将该工程的前期清理工作分包给自然人“海来约古”，***系“海来约古”雇用的杂工。2019年4月21日上午10时许，***在涉案工程工地脚手架上拆墙时，墙体突然脱落将脚手架砸倒致***摔落受伤，其伤情经晋江市医院诊断为：（1）L4腰椎骨折；（2）右桡骨骨折；（3）右尺骨茎突骨折；（4）右股骨颈骨折。2.晋江人社局于2019年10月10日受理***的工伤认定申请，并先后于2019年11月8日、11月18日向新盛发公司邮寄工伤认定举证通知书未果，于2019年12月3日以公告送达的方式向其送达举证通知书，要求在规定期限内举证，但新盛发公司未能提交有效证明***所受事故伤害不是工伤的证据。经调查核实后，晋江人社局认为***发生的事故伤害属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条第一项所规定的情形，应认定为工伤，并及时把工伤认定书依法送达双方当事人。3.新盛发公司主张***伤害事故不是工伤的理由不能成立，其在工伤认定的举证期限内未能提供有效证明***所受事故伤害不是工伤的证据。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，新盛发公司必须承担举证不能的后果。综上所述，被诉《认定工伤决定书》正确，请求支持***的上诉请求，维持被诉《认定工伤决定书》。 在二审中上诉人提供新证据如下：涉案工程施工设计图纸，证明项目施工设计图包含拆墙平面图，即上诉人所受伤时所从事的拆墙事项包含在涉案工程项目中，系项目的组成部分。拆墙工作常被称为前期整理工作。***作为实际施工人，对工程中的拆墙部分进行转包，是提前进场。新盛发公司质证认为，该施工图纸未加盖公章，真实性、合法性、关联性均不予认可。新盛发公司系2019年4月23日才被***挂靠，在挂靠之前的行为，即便是***在挂靠之前进场施工的与涉案工程有关联性的项目，新盛发公司亦不应当为其行为承担用工主体责任，况且本案并无证据证明***所从事的前期清理项目包含在新盛发公司承包的工程项目范围内。原审被告对上述新证据无异议。 本院认证如下：对***二审提供的上述证据，系复印件，证据来源不明，本院对其真实性不予确认。 经审查，***提出上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院，二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.***受伤时从事的拆除墙体工作是否包含在新盛发公司承包的涉案工程范围之内？2.新盛发公司是否承担本案用工主体责任？3.被诉工伤认定决定程序是否合法？ 关于焦点一，关于***受伤时从事的拆除墙体工作是否包含在新盛发公司承包的涉案工程范围之内。 经查，从新盛发公司向一审法院提供的施工招标文件以及中标通知书、施工合同、工程竣工验收单等证据可以证实，晋江市人民政府青阳街道办事处于2019年4月10日就涉案工程制作施工招标文件，招标范围和内容包括涉案工程地面、墙面、天棚装修工程及安装工程，新盛发公司中标涉案工程，进行装修施工并已经由晋江市青阳街道办事处验收。同时，对于***挂靠新盛发公司承包涉案工程，以及在涉案工程中标前***已经介入进行前期清理工作，并将“前期清理项目”转包该海来约古，***系海来约古雇佣的工人，2019年4月21日10时许，***在涉案工程工地脚手架上拆墙过程中，脚手架被突然脱落的墙体砸倒，其从脚手架上掉下受伤的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 新盛发公司主张***从事的拆墙工作属于***承包的“前期清理项目”，不包含在其承包的涉案工程项目范围之内。对此，***主张新盛发公司系涉案工程唯一具有资质的承包人，在其未能举证证明其承包涉案工程不包含前期清理项目的情况下，应当承担举证不能的责任，应认定***在涉案工程从事的拆墙工作属于新盛发承包的工程范围之内。晋江人社局主张，涉案工程系晋江市青阳街道办事处的招投标项目，整个装修工程是整体招投标的，不存在前期清理工程单独招标、发包的情况，从日常经验判断，装修就涉及拆除墙体，***从事的拆墙工作系包含在新盛发公司承包的涉案工程范围之内。本院认为，涉案工程的招投标范围包含墙体装修，***系在涉案工程工地拆除墙体过程中受伤的，受伤时间处于涉案工程的招投标期间，新盛发公司作为涉案工程的承包方对其承包涉案工程的范围和内容具有举证能力，但其在工伤认定阶段以及一审、二审中均未能提供涉案工程的施工设计图纸及工程量清单等证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。晋江人社局根据在案证据，认定***受伤时在涉案工程工地上从事的拆除墙体工作，包含在新盛发公司承包的涉案工程范围之内，并无不当。 关于焦点二，新盛发公司是否承担本案用工主体责任？ 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡,社会保险行政部门认定被挂靠单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持。根据本院已查明的事实，***挂靠新盛发公司承包涉案工程，涉案工程中标前，***就已介入该工程的前期清理项目，并把该清理项目转包给海来约古，***系海来约古雇佣的工人。2019年4月21日10时许，***在涉案工程项目工地脚手架上打墙过程中，脚手架被突然脱落的墙体砸倒，其从脚手架上掉下受伤,***所受伤害，符合上述司法解释所规定的予以认定为工伤并由被挂靠单位新盛发公司承担工伤保险责任的情形。晋江人社局作出被诉《工伤认定决定书》对***所受伤害予以认定工伤，由用人单位新盛发公司承担工伤保险责任,事实认定清楚,法律适用正确。 关于焦点三，被诉工伤认定决定程序是否合法？ 晋江人社局在收到***提交工伤认定申请后,向新盛发公司发出举证通知书，经调查核实后,在法定期限内作出被诉《工伤认定决定书》，并依法送达各方当事人，程序合法。新盛发公司主***人社局以公告的方式向其送达法律文书，违反法律规定。经查，晋江人社局以新盛发公司、法定代表人**为收件人，地址为福建省松溪县松源街道工农中路265号，向新盛发公司分别邮寄工伤认定申请材料、举证通知书、工伤认定决定书，在邮件均被退回后，依法进行公告，并未违反法律规定。且在工伤认定过程中，晋江人社局向新盛发公司在涉案工程的联络人***进行调查，新盛发公司亦明确其从***处知悉本案工伤认定的相关事实，因此，新盛发公司亦是知悉本案工伤认定的相关情况的，故，其主***人社局程序违法理由不能成立，本院不予支持。 综上，被诉《工伤认定决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一审法院判决不当，本院予以纠正。上诉人***的上诉请求理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504行初155号行政判决； 二、驳回原审原告福建省新盛发建设有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元,均由被上诉人福建省新盛发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王经艺 审 判 员　*** 二〇二一年四月十三日 法官助理　何淑婷 书 记 员　*** 附：本案所适用的法律、司法解释： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不能成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。