于涛、李玉哲等合伙协议纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽08民申7号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于涛，男，1979年3月16日出生，汉族，住鲅鱼圈区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李玉哲，男，1988年11月10日出生，汉族，住辽宁省盖州市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李旭东，男，1981年11月24日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙振邦，男，1982年2月15日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

原审被告：营口诚建建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口盖州市太阳升街道办事处河南村学御苑小区3号楼2号门市。

法定代表人：王家坤，经理。

原审被告：中建三局安装工程有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区高新大道799号第7-9层。

法定代表人：刘新海，董事长。

再审申请人于涛与被申请人李玉哲、李旭东、孙振邦、营口诚建建筑工程有限公司及中建三局安装工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服本院（2021）辽08民终2966号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

于涛申请再审请求：一、撤销原审裁定，进入再审；二、案件受理费等费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。认定申请人与三被申请人共同施工部分为涉案工程量的65%无事实和法律依据；认定申请人与被申请人每人各应分得工程款的四分之一无事实和法律依据；判令申请人支付被申请人1073827.88元无依据，被申请人取走93万元已经超出投资款和利润，即使没超出也不是1073827.88元，申请人并未实际占有此款，尚有工程款170万在原审被告中建三局；二、原审程序违法。被申请人诉称要合伙投资款及利润，而原审判决给付工程款，即使被申请人要求给付工程款，工程款本是投资款加利润款，也得核算出双方各自投资多少，总利润多少，除投资外参与管理程度和劳务等付出程度及分配比例和确定韩阳之间的关系及工程款等事项查明后才能判决，将与被申请人非合伙关系的两个原审被告列为当事人是错误的；三、适用法律错误。适用《民法通则》第三十二条错误，该条款内容与判决主文不对应，与给付工程款无关；适用《民法通则》第七十八条错误，该条款是关于按份共有及共同共有的认定，并不能确定申请人与被申请人在没有合伙协议的情况下对合伙财产享有按份共有的财产权，更不是按人数平均财产；四、二审未经合法传唤缺席裁判，剥夺申请人的上诉权。法院12368平台电子送达程序违法。虽打电话称会将传票发给申请人，但申请人一直没有收到传票，根据辽宁省关于规范基层法院民商事案件诉讼文书电子送达和公告送达的相关规定，在被送达人没有接到电子送达文书的情况下，送达人应在第三日再次向被送达人电子送达，但二审法院没有依据法定程序送达。二审法院隐瞒开庭时间，致使二审按撤诉处理，开庭前一日，申请人联系到12368平台，询问本案二审开庭时间，但工作人员告知具体开庭时间还没确定，而第二天就开庭了，二审送达程序严重违法。

本院经审查认为，首先，三被申请人与再审申请人于涛未签订书面协议，对于出资数额和盈余分配等均未有书面约定，无法确定各自的实际投入，按照合伙共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的特点，可按四人平均投资，平均分配处理。关于三被申请人与再审申请人于涛合伙财产即合伙施工的工程量及价款，案涉工程的3、4、7标段主线及3、4、7标段支线系再审申请人于涛先与三被申请人合伙施工，后与案外人韩阳合伙施工共同完成。对于三被申请人与再审申请人于涛合伙施工的工程量，双方未形成统一意见，原审法院根据本案的事实，综合三被申请人与再审申请人于涛的陈述意见，酌定三被申请人与再审申请人于涛合伙施工的工程量占案涉工程量的65%并无不当；其次，经查阅二审卷宗，二审送达程序符合法律规定，已向再审申请人送达开庭传票。综上，再审申请人于涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回于涛的再审申请。

审 判 长　　王　莹

审 判 员　　张　悦

审 判 员　　付　尧

二〇二二年七月二十日

法官助理　　马　欣

书 记 员　　王宇廷