陕西省西咸新区空港新城管理委员会与陕西佑海建设工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕04民终3384号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年8月6日出生，住陕西省西安市灞桥区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX***，男，汉族，1991年8月6日出生，住陕西省西安市灞桥区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：白同同，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李淼，泰和泰（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西佑海建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。统一社会新用代码91610104MA6U594E7F。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西静远新言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省西咸新区空港新城管理委员会，住所地陕西省西咸新区。统一社会信用代码12610100MB292854XN。 法定代表人：**，该管委会主任。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1984年12月17日出生，住陕西省渭城区，该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX**，男，汉族，1984年12月17日出生，住陕西省渭城区，该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人***因与被上诉人陕西佑海建设工程有限公司（以下简称佑海公司）、陕西省西咸新区空港新城管理委员会（以下简称空港管委会）装饰装修合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初5638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人白同同与被上诉人佑海公司的委托诉讼代理人**，空港管委会的委托诉讼代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人***不是实际施工人显属事实认定错误。1、***于2019年6月7日向估海公司的控股股东***发送《工程施工承包协议》电子版，后双方于2019年6月10日正式签订《工程施工承包协议》。双方在正式签订协议时作了修改并在修改处署名“***”、“***”确认。2019年6月7日的《工程施工承包协议》电子版与2019年6月10日双方正式签订的《工程施工承包协议》除“管理服务费的费率及提供成本果的比例”条款外其余内容一致，从时间及逻辑上足以认定该协议的真实性。原审法院以该电子版协议未经***正面承诺为由否认该协议的真实性显属错误。民事诉讼举证的标准是高度盖然性标准，原告已提供聊天记录中的《工程施工承包协议》电子版佐证《工程施工承包协议》复印件的真实性，但是一审法院对《工程施工承包协议》真实性的认定显属错误。***与佑海公司签订的《工程施工承包协议》明确约定承包方式为工程量清单、合同、施工图纸内包含的所有内容，且合同价与估海公司和空港管委会签订的《空港******室内装修工程施工合同书》中的合同价一致，因此可证明***为实际施工人。2、佑海公司提交的证据《工程清款说明》亦载明工人领款都要取得其负责人即***的签字确认，由此可证明***系涉案工程中水电工、**等工人的负责人，负责涉案工程整个现场的管理。佑海公司提交的《工程清款说明》与***提交的工人出具的《情况说明》亦可互相印证。***提交的材料商出具的情况说明与佑海公司提交的向材料商付款的凭证亦可相互印证，证明涉案工程材料的选型及采购等均是由***负责，但一审法院对以上证据不予认定明显错误。3、***提交的《***银行流水》、《***银行流水》证明***在涉案工程中即2019年6月至2020年3月期间投入100余万元(不含***个人记账明细中收到佑海公司付的1919876元)，原审法院虽认定***提交的银行流水中大部分为支出金额且对方账号与户名大多数为“微信转账”、“财付通一微信转账”、“快捷支付”等方式，但未认定***在涉案工程中有支出显属不当。4、涉案工程的工程资料及请款手续等材料均系由***制作，电子版均在***处保存，因相关手续需以佑海公司名义办理，所以工程资料及请款手续等材料加盖的是佑海公司的公章。综上所述，足以证明***为涉案工程的实际施工人。二、上诉人***系涉案工程的实际施工人，空港管委会应当将欠付的工程款1360387.59元及利息直接付予***。1、涉案工程总价款为3915060.61元，由原合同价3356895.89元和合同外增项558164.72元两部分组成，空港管委会截至目前共付款2437221.2元，除3%质保金(含增项的3%)外尚欠工程款1360387.59元未付。2、涉案工程交付后，上诉人未参与后期整改的原因在于发包人空港管委会一直拖延付款，导致上诉人垫付的费用迟迟无法收回资金压力陡增，故未参与后期整改。3、佑海公司取得涉案工程后随即转包***实际施工并约定28%的管理费，***截至目前共收到款项1919876元，佑海公司已扣收517345元作为管理费，占总价款(含增项)的13.21%，***与佑海公司签订的《工程施工承包协议》系转包合同，属于无效合同，因此关于管理费的约定条款亦无效且约定28%的管理费比例也明显过高。实践中，工程的管理费一般为3%-9%，佑海公司按照13.21%的比例扣收管理费也已明显超出了行业惯例。且佑海公司未对涉案工程进行实质管理义务。涉案工程剩余的工程款不应当再扣收管理费。4、一审法院认为工程转包后，转包人并不需要投入资金和管理，仅就管理费就可实现利润，显然该观点是片面且武断的。实践中转包涉及多种情况，转包人是否可以参照合同约定扣收管理费主要看转包后转包人是否进行了实质参与且参与的程度，此系最高法院主流观点。具体到本案如约定了28%的管理费，转包人不进行实质管理及参与仅就28%的管理费即可实现其利润是否欠妥，如此高昂的管理费与工程行业相悖，影响整个建筑行业的健康有序发展。综上所述，应当判决发包人空港管委会将欠付的工程款1360387.59元及利息直接付予***。 被上诉人陕西佑海建设工程有限公司、陕西省西咸新区空港新城管理委员会均以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 ***民向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告连带向原告支付工程款1360388元及利息（利息以1360388元为基数，自2019年11月23日起至实际付清之日止，暂计算至2020年7月24日，为35499元）。按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算。 一审法院查明事实如下：2019年6月3日，空港管委会、西北（陕西）国际招标有限公司作出《成交通知书》，确认佑海公司为空港******室内装修工程的成交单位。2019年7月30日，发包人空港管委会、承包人佑海公司、丙方咸阳市渭城区底**公庙中学签订《空港******室内装修工程施工合同书》，三方就空港******室内装修工程及有关事项协商一致，达成该协议。合同对工程内容、承包范围进行了约定，还约定计划开工日期2019年6月1日（实际以开工报告为准），计划竣工日期2019年7月31日，工期总日历天数60日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量符合国家现行施工验收规范“合格”标准；签约合同价为3356895.89元，合同价格形式为固定综合单价；承包人项目经理为***。关于付款，合同专用条款第12.4.1条约定，约定工程款付至合同价减去未发生的暂列金额的75%（含预付款）时暂停支付，所余款额待工程竣工验收合格，报齐结算资料后付至合同价减去未发生的暂列金额的85%；结算审定后28日内，发包人支付至合同结算款的97%；剩余3%作为保修金，竣工验收合格后2年内无息返还（扣除相关应扣费用）。涉案项目的监理机构为陕西正林工程监理咨询有限公司（以下简称正林公司）。2019年6月19日，涉案项目开工。施工过程中，正林公司对分项工程进行了质量验收。空港管委会提交的2019年12月7日的工程款支付申请审核表显示，空港******室内装修工程已累计完成至清单工程的97.45%，合同金额3356895.89元，累计支付2437221.2元，剩余价值919674.69元。空港管委会分别于2019年9月20日，2019年12月31日向佑海公司账户各支付工程款125602.9元、1856445.71元、455172.59元，共计2437221.2元。 另查明，原告***在案涉工程施工前期及施工过程中与佑海公司的股东***、佑海公司的员工**、空港管委会的工作人员任运潮，就案涉工程的施工通过微信进行详细的汇报和沟通。还查明，涉案工程于2019年11月22日进行移交，2020年2月10日进行使用，2021年10月29日进行竣工验收。此外，涉案工程的工程增量尚未完成审计。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***是否为涉案工程的实际施工人；二、若***为实际施工人，应向其支付的剩余工程款的数额。 关于***是否为实际施工人问题。 第一、就双方签订的转包协议看。***为证明其和佑海公司之间系转包承包关系，提交了《工程施工承包协议》，该协议书系复印件，原告称原件无法提供，佑海公司对《工程施工承包协议》的真实性不予认可，称从未签订。***虽提交了其与佑海公司的大股东***之间的微信聊天记录来印证《工程施工承包协议》的真实性。但从聊天记录的内容来看，***向***发送了《工程施工承包协议》的电子文件版，但***并未就该问题进行正面回答，不置可否，无法看出***对***的要约进行了承诺。该聊天记录无法印证《工程施工承包协议》的真实性。据此，无法看出佑海公司与***之间存在转包关系。 第二、就涉案工程的资金投入看。建设工程的实际施工人需要对该工程投入大量的资金用以工程运行，但是***并没有有效证据来证明其为涉案工程实际投入了资金。***提供了其与其妻子***在涉案工程施工期间的银行流水，但是根据二人的银行流水无法看出***向涉案工程的材料供应方、劳务人员等支付过相关费用，其仅就涉案期间银行流水支出金额较大为由主张其就涉案工程花费了1582543元依据明显不足。在***提供的大量银行流水中其妻子***收到一笔“***”的转款100000元，***主张为佑海公司向其支付的部分工程款；***的其他银行流水大多为支出金额，且对方户名无法显示为涉案工程的材料方和劳务人员。在***的银行流水中大部分为支出金额，且对方账号与户名大多数为“微信转账”、“财付通-微信转账”、“快捷支付”等方式，***并不能指出并提供证据证明其银行流水的哪一笔款项用于涉案工程。并且***将佑海公司向材料商及劳务人员的转款，以及***的转账，共计1919876元计算为其收到的佑海公司的转款，依据明显不足。 佑海公司与材料供应方签订的就涉案工程的合同，佑海公司的银行付款凭证以及相对方开具的增值税专用发票可以佐证佑海公司在涉案工程中向材料供应方支付材料费用115220元。劳务人员出具的工资结清证明可以佐证佑海公司向劳务人员支付人工费535000元。根据上述的佑海公司就涉案工程的花费看，佑海公司就涉案工程投入了大量资金。 第三、就涉案工程的管理和后续整改看。建设工程的实际施工人需要对工程的全过程进行管理。***依据其与佑海公司的工作人员**微信聊天记录、与佑海公司股东***微信聊天记录、与空港管委会工作人员任运潮微信聊天记录主张其为涉案工程的实际施工人。但是从***与上述人员的微信聊天记录看，双方均是就涉案工程的工程进度进行沟通和汇报。承包人转包工程后并不会对工程进行任何管理或履行义务，佑海公司主张***为佑海公司就涉案工程雇佣的管理人员，就微信聊天内容看，并无微信聊天记录可以显示***为实际施工人，而***作为佑海公司雇佣人员管理涉案工程，其向佑海公司工作人员**、股东***、空港管委会工作人员任运潮汇报工程进度符合常理。***提供的材料供应商及工人的证明，证明的表述为“兹证明本公司向******项目供应的材料是由***与本公司协商并最终确定的材料类型、数量及价款等”，“***是我们的现场管理人，由***向我们发放工资，但有些工资是通过佑海公司直接发放给我们的”，以上证明的内容仅能看出***为涉案工程的现场管理人员，并在材料采购方面与材料商进行对接。***也未提交案涉工程的施工资料予以证明其进行了项目管理。 且涉案工程在2019年11月22日进行移交后，***并未参与该工程。涉案工程虽于2019年11月22日进行了移交，但是该工程并未进行竣工验收，且存在消防整改等问题。按照空港管委会与佑海公司签订的《空港******室内装修工程施工合同书》，工程移交后若由消防等问题佑海公司仍需要对工程负责并进行整改，并在竣工验收中按照国家竣工验收有关规定向管委会提供完成的竣工验收资料。若***与佑海公司之间涉及转包，佑海公司的义务实际应转嫁给***，***应配合所有的审计和审批工作。但是自涉案工程移交后，***并未参与过涉案工程，而涉案工程的后续消防整改以及工程验收均是由佑海公司完成。 综上，合议庭认为工程转包后，转包人并不需要投入资金和管理，仅就“管理费”就可以实现其利润，实际施工人替代了转包人的义务，在工程中需要投入资金和管理。在本案中***并没有有效证据证明其就涉案工程投入资金，且代替佑海公司管理涉案工程，当事人就对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***并没有有效证据证明其为实际施工人的情况下，应承担不利法律后果。因此合议庭认为***与佑海公司并不构成工程转包关系，***并非涉案工程的实际施工人。在***不是实际施工人的情况下，即不存在向其支付剩余工程款的情况。故对于***的诉讼请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第九十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费17363元，由***负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人***提交的第一组证据鉴定报告，因该笔迹鉴定报告需要鉴定的***笔迹本身和鉴材均是复印件，故对该证据的真实性和证明目的均不予认可。对上诉人***提交的第二组证据交税支付记录的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对上诉人***提交的第三组证据幸福***聊天记录的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的核心争议焦点为：***是否为涉案工程的实际施工人，其一审诉请是否成立？ 被上诉人佑海公司在通过依法投标并且中标的基础上与发包人空港管委会签订《空港******室内装修工程施工合同书》取得涉案空港******室内装修工程，几方当事人对此事实均无异议。上诉人***主张佑海公司将涉案工程转包给上诉人，上诉人***才是涉案工程的实际施工人。佑海公司对此予以否认，并且称涉案工程是其公司实际组织施工的，上诉人***只是其聘请的管理人员。上诉人***对此提交的用于证明双方存在转包关系的核心证据《工程施工承包协议》为复印件，被上诉人佑海公司对该事实不予认可。对于法院对此的询问，上诉人***对此解释称因该证据只有复印件而无原件故无法提供，上诉人***该主张不符合常理，并且也未提交其他证据对此予以佐证。 本案几次庭审中，上诉人***提交的证据材料中没有一份证据直接能证明其是实际施工人。涉案工程的所有施工资料、涉及本案几方当事人之间来往记录、进度款付款申请表、付款单、结算资料中也没有上诉人***本人签字。涉案工程对外采购合同均是被上诉人佑海公司与案外第三人签订。空港管委会目前已向佑海公司支付工程款2437221.2元，佑海公司除直接支付给***的5万元外，其他全部直接支付给材料商和劳务人员。上诉人***提交的微信聊天记录仅能证明其在工程施工过程中与相关人员进行了沟通和汇报，并不能直接证明***是实际施工人，上诉人对以上事实并无异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院从上诉人提交的转包协议本身、工程所需资金投入、工程的管理和后续整改等几个方面对此进行详细的论述，总之，上诉人***没有提供足够有效的证据证明其为涉案工程实际施工人的情况下，应承担不利法律后果。一审法院认为***与佑海公司不构成工程转包关系，***并非涉案工程的实际施工人并无不当。涉案工程为固定单价合同，并不是包死价，合同外还有增项部分，合同总价款目前也无法确定。综上所述，上诉人***没有提交足够有效的证据证明其是实际施工人以及工程价款的数额，一审法院依据已查明的事实驳回其诉讼请求并无不当。如***在实际管理过程中确实存在代付行为，可另外向佑海公司主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17363元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决 审判长　　*** 审判员　　王　磊 审判员　　王　葆 二〇二二年十二月一日 书记员　　*** 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。 1