某某与广西巴马四季某某产业投资有限公司、深圳某某园林生态有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民事判决书 (2023)桂12民终979号 上诉人（原审被告）：***，男，1982年10月12日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，南宁市建业法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西巴马四季某某产业投资有限公司，住所地：广西壮族自治区河池市巴马瑶族自治县、Ｃ地块。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：深圳某某园林生态有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东正罡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年12月13日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市东兰县。 上诉人***因与被上诉人广西巴马四季某某产业投资有限公司（以下简称“某甲公司”）、深圳某某园林生态有限公司（以下简称“某乙公司”）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2023）桂1227民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人***，被上诉人某乙公司的委托代理人***及被上诉人***到庭参加诉讼。某甲公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判第一项，改判由某甲公司、某乙公司、巴马某乙公司支付***的农民工工资及利息并承担连带责任；2、一审、二审诉讼费由某甲公司、某乙公司、巴马某乙公司承担。事实理由：（一）一审判决认定***与***是承揽合同是错误的，双方应该是劳务合同关系，理由有：1、***在一审未提交《农民工工资表》和政府部门、劳动监察大队召开的3次协调会等证据。2、一审认定***对***安装铝合金门窗班组未进行指挥、指示，是***及班组工人凭自己的技术和能力独立完成，双方之间不存在管理与被管理的关系，这个认定是错误的。涉案工程从施工到完工都是由施工员***、***在现场指导、安排、监督、管理，按进度做工资表上报，由***核对签字，再向某乙公司申请支付，某乙公司将农民工工资转账给巴马某乙公司后，巴马某乙公司按农民工工资表转账到农民工账号。3、某乙公司在一审中也认可***与***是劳务关系的事实。4、***与***并没有签订任何协议，而是***雇佣***班组来做铝合金门窗的工人，要求其班组按现场施工员的指派完成一定面积的工作量，从而取得报酬，双方没有约定所做的工作量存在加工、定作、修理、复制、测试、检验等承揽合同的条件。5、某乙公司尚欠***450万元工程款尚未支付。6、对于农民工工资的支付问题，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。（二）一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应发回重审。巴马某乙公司作为该项目的承包人，涉案的农民工工资也是巴马某乙公司发放的，该公司在本案中应作为必要的诉讼参与人参加诉讼并对农民工工资承担连带责任。 某甲公司辨称，我公司已向某乙公司累计转账2177.5865万元，足额支付了工程进度款，不存在违约行为。***补充的证据与本案合同无关，请求二审驳回上诉，维持原判。 某乙公司辩称，我公司已足额支付工程款，***的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***辩称，我能拿到钱就行，由法院依法判决。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告***向原告支付工程款共173280元及利息（利息计算方式：以173280元为基数，自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告支付完所有工程款之日止）；二、判令被告某甲公司、某乙公司在未付工程价款范围内，对诉讼请求第一项的债务承担连带支付责任；三、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告某甲公司因需建设巴马水文化庄园的相关建筑及园林景观工程，与被告某乙公司达成合意，由被告某乙公司作为总承包方承包上述项目。由于被告某乙公司不具有建筑施工资质，经被告某甲公司同意，被告某乙公司将建筑施工的部分分包给案外人巴马某甲公司，属于挂名分包，实际还是被告某乙公司履行合同权利义务。 2021年2月28日，被告某甲公司（作为发包人）因需建设位于巴马瑶族自治县**路**庄园园林景观工程，与被告某乙公司（承包人）签订《巴马水文化庄园园林景观设计和施工合同》。同年5月，被告***（作为乙方）与被告某乙公司（作为甲方）达成合意并制作《施工项目经济承包责任书》，约定：第二条2.1工程名称：巴马水文化博物馆工程；第三条工程承包范围及价格3.1工程承包范围为：按巴马水文化博物馆及其附属建筑施工图纸范围内所有工作内容，包括博物馆主楼、副楼、专家接待中心三幢建筑，总建筑面积约2000平米的基础、主体结构、砌筑、门、窗、玻璃、屋顶、外墙装饰、室内装饰、水电安装、弱电、暖通等；3.2承包工程暂定总价为260万元，具体每栋单价为：巴马水文化博物馆主楼现正负零处基础梁、柱、板均已施工完成，乙方需完成从基础梁标高移送完成所有图纸内容，不含税单价为1300元／㎡，含增值税单价1300＊1.09＝1417元／㎡。专家接待中心、巴马文化博物馆副楼筏板基础由甲方指定队伍施工完成，乙方需完成从筏板基础标高以上所有图纸的内容，不含税单价为1300元／㎡，含增值税单价1300＊1.09＝1417元／㎡；第五条、承包及管理方式5.1本工程所有劳务分包、专业分包工程、材料采购、设备采购租赁等业务，乙方向甲方申请审核后并提供签订合同委托书，可由甲方向巴马某丙公司申请，由巴马某丙公司对外签订相应合同书，发票开给巴马某丙公司。付款采用乙方申请甲方审核后按巴马某丙公司内部流程支付方式支付。乙方在工程合同预算单价、市场基准价、工程总量范围内，在使用合格供应商和分包方前提下，有充分的经营自主权，并无条件自行承担其合同全部风险；第七条、乙方职责7.7负责发放项目部乙方自有人员工资，负责及时支付工程所需劳务、材料、设备等费用。虽然被告***与被告某乙公司均未在《施工项目经济承包责任书》中签字、盖章，但双方对该《施工项目经济承包责任书》没有异议，均确认实际按该责任书约定实际履行。被告***于2021年5月进场施工，在施工过程中，将门、窗、玻璃安装工作交由原告***完成，原告接到该承揽工程后，组织人员进场施工，工作完成后，被告***与原告***经过结算，确认被告***尚欠巴马水文化博物馆项目***班组安装门、窗、玻璃人工费173280元。 一审法院认为，关于本案法律关系的问题。从查明事实看，被告***从被告某乙公司分包得工程后，将门、窗、玻璃安装工程交给原告***，原告***召集工人一起完成，工作完成后，经被告***确认工作成果并结算工作报酬。原告***负责的工作只是门、窗、玻璃安装工作，未涉及工程（建筑物或建筑物基础结构）的营造及工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，工作所需的投资较小、技术相对简单，也没有特殊的操作、施工资质需求，且被告***并未对原告***及其班组工人的作业过程进行管理、协助，不对工作过程进行指挥、指示，原告***及其班组工人凭自己的技能和能力独立完成工作，被告***仅根据最终工作成果支付报酬，双方之间不存在管理和被管理的从属关系，故原告***与被告***之间属于承揽合同关系。 关于原告***要求被告***支付工程款及利息的诉请有无事实和法律依据的问题。原告***向被告***交付劳动成果后，双方未约定支付承揽报酬的时间，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十二条之规定，被告***应当在接收成果时即2022年10月22日付清报酬173280元，但被告***至今尚欠173280元。为此，被告***应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告***请求被告***承担逾期支付承揽报酬违约责任，没有违反法律规定，可予以支持。综上，逾期付款损失计算方式为：以173280元为基数，按起诉之日的一年期贷款市场报价利率（3.65%），自2023年1月9日起计算至被告***支付完毕之日止。 关于被告某甲公司、被告某乙公司是否应当在未付工程款价款范围内承担连带责任的问题。根据被告***与被告某乙公司约定，被告***负责发放项目部乙方（***）自有人员工资，及时支付工程所需劳务、材料、设备等费用，同时，如前所述，因原告***与被告***之间构成承揽合同关系，原告***在本案中并不具备建设工程施工合同中实际施工人的地位，同时原告***与被告***协商价款（及计价方式），领取承揽工作后，其作为班组负责人召集工人一起完成承揽工作，原告***具有与定作人（即被告***）协商价款与分配其班组工人报酬的权利，因此原告***不属于法律意义上的农民工，其主张的款项性质也并非法律意义上的农民工工资，故原告***不能突破合同相对性原则要求被告某甲公司、被告某乙公司在未付工程价款范围承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十条、第七百八十条、第七百八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起10日内向原告***支付承揽报酬173280元并赔偿逾期付款损失（逾期付款损失计算方式：以173280元为基数，按年利率3.65%，自2023年1月9日起计算至被告***支付完毕之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费3766元，由被告***负担。 二审中，***提供如下证据：1、农民工工资表，拟证实***与***是劳务合同关系；2、政府开协调会照片，拟证实***是农民工的事实；3、委托付款承诺书，拟证实***的农民工工资经***核算上报，再由巴马某甲公司转账，而不是由***支付的事实；4、银行转账单，拟证实***的农民工工资必须经巴马某甲公司支付的事实；5、法定代表人证明书，拟证实***是某乙公司的法定代表人，在该项目中所签字的文件代表某乙公司；6、微信聊天记录，拟证实***与***曾微信对账的事实。经质证，某乙公司认为：1、上述证据不属于新证据；2、上述证据不能证实其拟证明的目的。***认为：同意某乙公司的质证意见。本院认为：***所提交的证据与本案的基本事实没有关联性，故不作为认定事实的依据。 经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，第一、关于案由的问题。***从某乙公司分包得工程后，将门、窗、玻璃安装工作交给***完成，***所完成的工作是整个巴马水文化庄园园林景观工程的组成部分，故本案定性为建设工程分包合同纠纷更为妥当。***主张本案应定性为劳务合同纠纷，一审法院将本案定性为承揽合同纠纷均与本案的客观事实不符，本院予以纠正。 关于本案讼争标的是否属于农民工工资的问题。农民工工资属于工程款组成的一部分，而***提起本案诉讼时，其诉讼请求是工程款而不是农民工工资，故本案讼争的标的认定为工程款更为客观。***主张适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定审理本案，因无事实依据，本院不予支持。 关于本案的实体处理问题。因本案属于建设工程分包合同纠纷，***本人不具备相应的施工资质，其与某乙公司签订的工程分包合同本身就违反法律的规定，应认定无效。因此，***与***的分包合同亦应认定无效。因合同的当事人对***的施工质量均无异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款的规定，***有权请求参照实际履行合同关于工程价款的约定折价补偿。同时，又因***不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，故其只能根据合同的相对性原则，起诉与其存在合同关系的***，由***承担相应的民事责任，某乙公司与某甲公司依法不应在本案中承担民事责任。 综上所述，一审判决虽然对本案案由认定及适用法律有误，但该判决查明事实清楚，实体判决正确，可以维持。***的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3766元，由上诉人***负担（***已预交3766元）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月六日 书记员*** 附：本案判决所适用的法律依据 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。