华阴市鑫福房地产开发有限公司,南阳市三亚建筑有限公司与建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终88XX号 上诉人（原审原告）华阴市鑫福房地产开发有限公司，住所地：渭南市华阴市华岳路移动公司对面。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西华岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）南阳市三亚建筑有限公司，住所地：南阳市（国税局南楼三楼）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1962年11月17日出生，汉族，住南阳市卧龙区，系公司员工。 委托诉讼代理人：**，陕西大宽律师事务所律师。 上诉人华阴市鑫福房地产开发有限公司（以下简称鑫福房地产公司）、南阳市三亚建筑有限公司（以下简称三亚建筑公司）因与被上诉人建设工程合同纠纷一案，不服华阴市人民法院(2018)陕0582民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年04月07日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫福房地产公司委托诉讼代理人**、上诉人三亚建筑公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫福房地产公司上诉请求：1、撤销（2018)陕0582民初字第707号民事判决书，依法改判被上诉人返还超付的工程款1971992.41元（实际异议金额271992.41元）。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定上诉人已支付款明显有误。一审判决已经认定2008年以来上诉人的实际给付款总额为：1、工程款：自2008年11月12日开始陆续以借款条、领条、收条形式从原告处收取工程款共计39858990.8元；2、抵账房款：2019年11月18日陕西明鉴价格评估有限责任公司做出陕铭评字【2019】173号《评估意见书》，认定万象街区XX号XX楼XX号住房的2014年6月市场价值为361520元（扣除已付定金1万元）;3、渭南市中级人民法院(2017)陕05民终192号民事判决书确认的电费124126.8I元。因此，上诉人的已付款项、抵账房价值、拖欠电费合计应为40334637.6元（39858990.8元+351520元+124126.8元）。可是一审判决却无视（2018)陕0582民初614号民事判决书的明确认定，“原、被告之间的建设工程原告方已经承建工程完工，双方之间因付款及附属工程等的结算发生纠纷，目前另案已经在申请评估鉴定中，本案中2011年3月26日原被告竣工结算达成协议，协议真实有效，被告对工程款118万元无异议，但认为因工程付款为滚动陆续付款，没有一个清晰的时间点。认为已经提前支付了该协议的部分工程款。被告对存疑部分可在被告起诉原告的案件中解决”本案中却又简单的以（2018)陕0582民初614号民事判决书确认的结果为基础，造成对2011年3月26日此前已付工程款247378元未纳入本案结算，明显有误应予以纠正。 二、一审判决未依据上诉人鉴定后重新变更的诉讼请求判决有误。本案由于双方结算一直未能达成一致意见，特别是被上诉人一直对已付款证据拒绝质证，加之本案存在此前（2018)陕0582民初614号民事判决书对认定结算的认识问题，故在一审中双方结算金额始终存在计算上的不准确，最后一次开庭时，上诉人已经将结算返还金额当庭主张变更了诉讼请求，一审未对此事实予以认定，简单以未变更和交费否定了，已经变更所请部分24614.41元，明显不当应予以纠正。 三、一审判决对诉讼费鉴定费分配有失**。本案原本是应由被上诉人举证证明其已完成工程量和工程价款，可是被上诉人拒不举证说明，而且对已完成无合同部分任意单方主张，先是217万元后为180万元，造成双方结算无法正常进行，上诉人被迫申请鉴定，对此产生的鉴定费，无论从举证责任来看，还是从鉴定结果来看，均应由被上诉人负责。此外，诉讼费应按照主张支持比例分配，本案上诉人的诉讼请求一审已经全部予以支持，反而让上诉人承担了一半诉讼费，明显违反诉讼费收费办法。故对鉴定费、诉讼费请二审予以纠正。综上，一审判决错误的认定了结算金额和结算事实，未能正确分配诉讼费、鉴定费，依法应予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。 上诉人三亚建筑公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原判并予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人自行承担。 事实与理由：一审法院在审理此案期间，有意扩大案件诉讼请求事项，违反法律程序，判决有误。从2018年7月5日，双方建设工程施工合同纠纷案一直拖延至2021年11月份才开庭审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，有意偏袒被上诉人，被上诉人在民事起诉时的诉讼请求只是请求“上诉人返还被上诉人预付的工程款170万元，并从起诉之日按央行同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日”。被上诉人在事实与理由中称：“2008年5月被告承建了原告开发建设的华阴市万象街区项目XX、XX号楼工程，2011年1月14日，原告向被告付清XX、XX号楼工程合同约定内的工程款，2011年3月26日双方又对XX、XX号楼工程合同外变更及室外附属等工程进行结算，确定XX、XX号楼工程增加部分工程款总价款为118万。此后被告陆续承建完成了原告开发建设的万象街区XX号楼工程，7号楼甩尾工程以及相应的7、XX号楼附属工程，由于连续多次合作并且存在XX街XX号楼的结算认识发生分歧，双方一直并未对上诉人多种方式领取的工程款予以对账结算（多种方式领取工程款明显是有意混淆是非）,2017年年底万象街区项目XX号楼施工合同纠纷法院终审后，原告发现XX、XX号楼合同外变更及室外附属等工程7、XX号楼甩尾工程以及7、XX号楼附属工程施工款总价仅为300万元，但被告却累计从原告处以各种形式先后领取工程款达470万元，现要求法院判决返还多付款项”，本案被上诉人诉请和陈述的事实很明确，上诉人是否多领取了被上诉人170万的工程款，一审法院应该围绕该争议焦点查明案件事实，可被上诉人在没有增加诉讼请求事项的情况下有意扩大诉求范围，把经中级人民法院（2017)陕05民初192号和（2019)陕05民终266号已终审判决确认的被上诉人欠上诉人XX号楼工程款1055068.54元，XX、XX号楼工程款尾款118万元数额又与各项工程款合并重新核算，显然是有意混淆是非，上诉人在答辩期间的观点是要求人民法院按照被上诉人的诉讼请求审理此案，只能仅对4、6、7、XX号楼的附属工程进行结算，不能再次对被上诉人自（2018)陕0582民初614号民事判决确认的2011年3月26日之后上诉人与被上诉人之间的工程款进行结算。可是，一审法院案件审理扩大诉讼请求范围，偏离诉讼请求要点，致判决失去公平、**。具体表现：其一，一审法院在庭审期间认定被上诉人的证据时，没有要求被上诉人提供证据原件核对真伪，明显不符合法律规定，判决认定被上诉人证据是否存在瑕疵，上诉人不知是否可以。二、上诉人承建的万象街区XX号楼工程主合同内的总工程款为28629195.34元，被上诉人支付上诉人27574123.8元，还拖欠上诉人1055068.54元（有渭南市中级人民法院（2019)陕05民终266号民事判决书佐证），被上诉人未支付。三、XX街XX号附属工程造价于2013年9月17日进行结算工程款为1004061.71元（XX街XX号楼附属工程造价以结算单为证）。四、1、2013年10月10日形成的施工协议中关于7号楼剩余和返工工程、修补工程，该协议约定工程总造价为100万元（7号楼剩余土建工程和返工，修补工程施工协议书为证）。2、2014年9月25日工程款由被上诉人认可7号楼暖气工程，7号楼室外附属工程，7号楼室外供水工程，7号楼XX道XX号楼室外附属工程，共计五项工程经双方协商同意结算为180万元。根据以上事实和被上诉人的陈述对4、6、XX号楼合同内的工程款支付数额和欠款数额没有异议。被上诉人拖欠上诉人XX、XX号楼合同外增加部分工程款118万元，至今未付，这是事实。由此可见，4、6、7、XX号楼合同外增加的附属工程款应为四笔组成：一、XX、XX号楼为118万。二、7号楼100万元。三、XX号楼1004061.71元。四、7、8室外附属款180万元。共合计：4984061元。被上诉人所诉的附属工程款300万元与事实不符，纯属单方的虚构。其二，一审支持被上诉人请求以外的事实就是超出案件审理范围，支持被上诉人混淆是非搅乱事实真相，把几年前和已经清算的工程账务再拿到庭上算账，目的是叫上诉人无头无绪，引导上诉人离开案件的核心，以达到自己拖欠工程款不还的目的得逞。其三，XX、XX号楼合同内的工程款被上诉人也在诉状中陈述已结清，只拖欠合同外变更及室外附属等工程款118万元。这是无可争议的事实，可被上诉人言称：“2017年年底万象街区项目XX号楼施工合同纠纷法院终审后，原告发现，XX、XX号楼合同外变更及室外附属等工程，7号楼甩尾工程以及7、XX号楼附属工程施工款总价仅为300万元，被告累计从原告处以各种形式先后领取工程款达470万元”，被上诉人言称的总工程款300万元和领取470万元的无合法依据。综上事实和依据，被上诉人的民事诉讼请求及陈述的事实理由，案件的争议焦点应当确立在7、XX号楼附属工程款的范围之内进行举证质证，真正能查明案件事实。真相是：2008年5月上诉人承建被上诉人开发的华阴市万象街区项目XX、XX号楼工程竣工，并且于2011年1月14日已结清工程合同内的工程款。2011年3月26日双方对XX、XX号楼工程合同外变更及室外附属等工程进行结算，确定增加部分工程款应为再付118万元，被上诉人分文未付。被上诉人言称上诉人已领取款项470万元系自己编造的数额，根据被上诉人提供的第一卷中第22-23页（认可）、25页（无转帐记录）、27页、29-30页（认可）、31-32页（认可）、34-35页（认可）、36-37页（认可）、39-41页（只认可255900元，其中的44100元为化粪池，顶管费用应由原告方支付，虽然原告方已向被告方转款，但原告在付被告款项时应扣除）、43页（无转帐记录）、45页（无转帐记录）、47页（无转帐记录）、48页（无转帐记录）、50页、54-55页（***、***的条据是已从工程款中扣除，该条据中已体现）。实际原告给付被告支付工程款有转账凭证的为：1205900元。备有附属款名称的证据，上诉人实际领取以上所述4、6、7、XX号附属工程款项应为4984061元，被上诉人已支付1205900元，被上诉人还拖欠上诉人工程款3778161元。根本不存在被上诉人所述上诉人已领取470万元的数额。故请二审查明案件事实真相，还上诉人一个公平、**的判决。 被上诉人鑫福房地产公司辩称，1、我方诉请只是返还预付款，并未对返还预付款的范围和结算方式进行限定，被上诉人认为是附属工程部分预付款的返还系对我方诉请的曲解；同时，鑫福房地产公司没有对原两审判决所涉的金额重新计算，只是提出了2018年判决认定的46万外重新对存疑部分进行结算，对于多方付款金额数字涉及到二个判决确定数字的加减，不是对原判重新审理，本案在双方属于连续多次合作，滚动式付款，阶段性结算的情况下，无法明确双方之间的己付款和应付款。2、我方在本案中没有任何伪造证据和捏造事实的行为，三亚公司所谓的虚假诉讼、一审偏袒、认为我方有意混淆属主观臆断。3、本案在一审中鉴定是由于双方对合同外工程量及工程价款未能达成一致而引发的鉴定，该鉴定的原因是由于三亚公司提出了不符合造价原则的结算金额，因此，该鉴定费应由责任方承担合法有据。 被上诉人三亚建筑公司辩称，一、一审法院审理2008年以来其给付总额系超出鑫福房地产公司一审诉讼请求和事实与理由，程序严重违法。二、一审双方均同意从2011年3月26日起开始算账。之所以确定2011年3月26日这个时间点是因为双方确认2011年1月14日己结清XX、XX号楼合同内的工程款。2011年3月26日双方达成一个《竣工结算协议书》，明确XX、XX号楼合同外变更及室外附属等工程结算，确定再付118万元。并且双方均认为该协议真实有效，118万元也无异议。另外（2018）陕0582民初614号判决确认了2011年3月26日的计算时间点。故该协议即2011年3月26日之前的付款已经结算完，汇总成了2011年3月26日双方达成一个《竣工结算协议书》。故其主张的247378元系重复计算，没有事实及法律依据。三、鑫福房地产公司在本次起诉中属于虚假诉讼。双方已就本案所涉工程达成一致结算意见。双方确认三亚建筑公司共承建鑫福房地产公司的工程：（1）、XX、XX号楼合同内工程；（2）XX、XX号楼合同外变更及室外附属；（3）XX号楼主合同内工程；（4）XX号楼附属工程；（5）7号楼甩尾（剩余工程和返工、修补正程）工程；（6）7、XX号楼附属5项工程；XX、XX号楼合同内工程款一致确认在2011年1月14日己全部结清；XX、XX号楼合同外变更及室外附属，双方于2011年3月26日协议再支付南阳三亚公司118万元；XX号楼主合同内工程，已经渭南中院终审判决确定，再支付南阳三亚105万余元；XX号楼附属工程，双方在2013年9月17日进行了结算并形成结算单，应付南阳三亚工程款为1004061.71元；7号楼甩尾（剩余建工和返工、修补工程）工程，以双方于2013年10月10日签订的工程总造价100万包死价为依据；7、XX号楼附属5项工程，有双方盖章的2014年9月25日的工程支付单为依据，总价为180万元。故除去XX、XX号楼合同内工程款已结算完毕，XX号楼主合同内工程款法院判决确认外，剩余各项工程款均有结算单为据，鑫福房地产公司为达到赖账、浪费司法资源的目的，硬生生将以上有据可查的数额为4984061元的事实，狡辩成300万元。其所称的就剩余各项工程款已支付470万元属胡乱编造。另外，在一审中，鑫福房地产公司有变更诉讼请求的事实，但对重要的事实与理由并未任何改变，鑫福房地产公司并未补交诉讼费用，一审未处理符合法律规定。另外，其变更诉讼请求的依据为单方面多次委托的会计公司算账。最后会计公司的审计报告虽未采纳但实际已经成一审法院的依据。四、关于该案鉴定及鉴定费的问题。鑫福房地产公司作为本案一审原告诉讼南阳三亚超付工程款。根据谁主张谁举证的原则，举证责任在鑫福房地产公司并非三亚公司。鑫福房地产公司所说的应由南阳三亚举证工程量及工程价的理由依据何在。另外，关于7、XX号楼无合同约定部分的5项工程。并非南阳三亚公司任意单方主张，南阳三亚公司于2014年6月1日发给鑫福房地产公司的《工程结算回执单》为依据总计217万元，该回执单由双方公司人员的签字确认。后经双方磋商三个月后，于2014年9月25日形成《工程款支付单》确认了7、XX号楼无合同约定的附属5项工程总价为180万元。该价款是双方协议后的数字，一审鉴定是不符合鉴定条件的。该鉴定材料一审法院未组织双方举证质证。综上，请贵院查清事实的基础上依法改判，驳回其一审诉讼请求。 一审法院认定事实：2008年5月，原告与被告就建设华阴市万象街区项目XX、XX号楼工程达成协议后，被告承揽施工完成了万象街区项目XX、XX号楼主体工程及附属工程。2010年12月19日，原告与被告就XX、XX号楼工程施工中，被告未施工完成部分进行结算并签订《结算单》，被告确认工程价款应扣除未施工完成部分为4589860.39元。2011年3月26日原告与被告对XX、XX号楼工程合同内、外变更及室外附属等工程进行结算，签订了《竣工结算协议》，双方确定XX、XX号楼工程合同内工程价款11279050.4元，合同外的设计变更及室外附属等工程价款为118万元。2010年10月1日原告与被告签订了华阴市万象街区XX号商住楼《建设工程施工合同》，被告承建施工完成XX号商住楼期间，双方先后于2013年3月27日就万象街7、XX号楼间道路工程签订了施工《协议书》，约定含税造价70万元，于2013年7月4日就物业办公楼签订了《合同书》，约定每平米单价960元，于2013年10月10日就万象街区7号商住楼的收尾工程部分签订了《7号楼剩余土建和施工、修补施工协议》，约定固定总价100万元整。此外，被告在与原告未签订书面协议的情况下，先后施工完成了7号楼室外附属工程、7号楼暖气工程、XX号楼室外附属工程等施工项目。2013年9月17日，原告工作人员与XX街XX号楼附属工程造价统计结算单》，对万象街区西区修路、XX号楼后院排水及路面工程、物业办公楼及楼梯等工程结算为总价1004061.71元。2014年原告与被告达成一致以房抵工程款，被告对外销售了原告开发建设的万象街区XX号XX楼XX号住房。 此后，原告与被告因XX号商住楼工程款结算发生纠纷，2017年12月18日渭南市中级人民法院作出（2017）陕05民终192号民事判决书，确认XX号商住楼主体工程款为28629195.34元，原告向被告已经支付27574126.8元，判决生效后应再支付1055068.54元。2018年6月4日，被告以原告未付万象街区XX、XX号楼工程合同外的设计变更及室外附属等工程价款为118万元，将原告起诉至华阴市人民法院。2018年7月9日，原告以向被告超付工程款170万元为由提起本案诉讼。2018年11月18日华阴市人民法院作出（2018）陕0582民初614号民事判决书，暂按2011年3月26日为节点判令原告向被告先行支付工程款466177.21元，对双方存疑部分可在另案中处理解决。2018年9月25日，原告申请对无合同双方争议未达成一致的7号楼室外附属工程、7号楼XX道工程、XX号楼高低压给水工程、XX号楼暖气工程、XX号楼室外附属工程的工程造价进行鉴定，同时还申请对被告对外销售了原告开发建设的万象街区XX号XX楼XX号住房的2014年市场价值进行评估鉴定。2019年11月25日陕西中房建筑工程咨询有限公司做出陕中鉴字（2019）60号《鉴定意见书》，认定7号楼室外附属工程、7号楼XX道工程、XX号楼高低压给水工程、XX号楼暖气工程、XX号楼室外附属工程的工程造价为1530077.55元。 另查，被告因双方之间的建设施工合同关系，自2008年11月12日开始陆续以借款条、领条、收条形式从原告处收取工程款共计39858990.8元。2019年11月18日陕西明鉴价格评估有限责任公司做出陕铭评字（2019）173号《评估意见书》，认定万象街区XX号XX楼XX号住房的2014年6月市场价值为361520元（被告已支付定金1万元）。2011年3月26日之后，被告为原告施工的工程项目应结算工程款为：XX号楼由渭南市中级人民法院（2017）陕05民终192号民事判决书认定工程款28629195.34元，7号楼剩余土建及修补工程款1000000.00元，XX号楼楼间道路、附属工程款、物业办工程845428.04元（1004061.71元-158633.67元），7、XX号楼无合同约定工程鉴定工程款1530077.55元，合计32004700.93元。2011年3月26日之后，原告向被告已付款、抵账房款合计32684246.80元。 一审法院认为，原告诉请被告返还超付资金及利息符合法律规定，本院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国民事诉讼》六十四条，第六十五条，第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款（六）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：南阳市三亚建筑有限公司在本判决书生效后三十日内向华阴市鑫福房地产开发有限公司返还170万元。（其中实际占用资金178754.25元，从2018年7月9日开始按照同期中国人民银行公布的基准指导利率计算利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际返还之日止）。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实基本一致，予以确认。 另查明，1、2011年3月26日鑫福房地产公司与三亚建筑公司就XX、XX号楼建设工程结算事项签订《竣工结算协议》，确定合同内建筑面积为13082.88㎡，工程价款11279050.40元，合同外设计变更及室外附属等工程双方认可在上列结算以外增加部分，鑫福房地产公司再付给三亚建筑公司118万元。 2、2019年6月27日，渭南市中级人民法院做出（2019）陕05民终266号民事判决书，判决维持华阴市人民法院做出的（2018）陕0582民初614号民事判决书，在本院认为部分论述“案涉《竣工结算协议》是双方对于XX、XX号楼的主体及附属工程的结算确认，该协议显示，鑫福房地产公司应向南阳三亚支付的工程尾款为118万元，双方当事人对此均无异议，因之后双方就7、XX号楼的建设开展合作，在后续工程款支付中，是否包含有XX、XX号楼的尾款给付，双方现发生争议，且鑫福房地产公司以南阳三亚所完成的全部工程款项已超付为由在一审法院提起另案诉讼，两案虽未合并，但由同一合议庭审理，且已启动鉴定程序。故一审在双方对账未果之情形下，对于鑫福房地产公司认可的466177.21元欠款予以先行判决处理，对其他争议部分在另案审理中处理并无不当”。 3、2011年3月26日后，鑫福房地产公司向三亚建筑公司总计支付工程款32710647元。具体如下： （1）、2011年3月26日至2011年12月31日付款共计12845000元。具体为： 2011年4月7日付款700000元、2011年5月25日两笔付款500000元（其中5月25日付款45万、5月26日付款5万）、2011年6月28日付款50000元、2011年7月16日付款800000元、2011年8月6日付款100000元、2011年8月10日付款500000元、2011年8月17日付款300000元、2011年8月18日付款300000元、2011年8月24日付款200000元、2011年8月30日和31日共计付款600000元、2011年9月2日付款200000元、2011年9月9日付款600000元、2011年9月23日付款500000元、2011年9月29日付款300000元、2011年10月4日付款300000元、2011年10月11日两笔付款800000元、2011年10月25日付款800000元、2011年11月1日付款800000元、2011年11月16日付款800000元、2011年11月18日付款200000元、2011年11月28日付款500000元、2011年12月2日至七日共计七笔付款2000000元、2011年12月8日付款1000000元。 （2）、2012年1月1日至2012年12月31日共计付款11180000元。具体为： 2012年1月9日至10日付款1000000元（其中包括2012年1月9日支付现金30000元）、2012年1月13日付款1000000元、2012年1月14日付款500000元、2012年1月16日付款200000元、2012年1月18日付款200000元、2012年3月19日付款500000元、2012年4月13日付款500000元、2012年4月23日付款500000元、2012年5月5日付款300000元、2012年5月15日付款500000、2012年5月29日付款500000元、2012年6月8日付款200000元、2012年7月5日付款700000元、2012年7月13日付款80000元、2012年7月28日付款300000元、2012年7月28日付款700000元、2012年8月15日付款500000元、2012年9月9日付款300000元、2012年9月25日付款400000元、2012年10月18日付款300000元、2012年10月19日付款200000元、2012年10月23日付款300000元、2012年11月9日付款500000元、2012年12月18日付款1000000元。 （3）、2013年1月1日至2013年12月31日共计付款5620000元。具体为： 2013年1月14日付款500000元、2013年1月21日付款600000元、2013年1月25日付款500000元、2013年1月28日付款500000元、2013年1月30日付款500000元、2013年2月5日付款200000元、2013年3月27日付款400000元、2013年4月16日付款120000元、2013年5月30日付款300000元、2013年8月4日付款100000元、2013年8月19日付款300000元、2013年8月31日付款100000元、2013年9月28日付款200000元、2013年10月21日付款200000元、2013年10月23日200000元、2013年10月31日付款150000元、2013年11月11日付款250000元、2013年12月3日付款200000元、2013年12月19日付款300000元。 （4）、2014年1月1日至2015年1月6日共计付款2590000元。具体为： 2014年1月22日付款400000元、2014年1月27日付款100000元、2014年1月27日付款190000元、2014年1月27日付款400000元、2014年5月1日付款100000元、2014年5月30日付款200000元、2014年9月16日付款100000元、2014年9月22日付款300000元、2014年9月29日付款200000元。 2014年11月15日、2015年1月9日由临汾斯麦尔房地产开发有限公司***建筑公司向***的委托人***分别支付的款100000元、300000元，虽均有***给***出具的借条，***出具的收条、转款凭证并有鑫福房地产公司同意从工程款中扣除的意见，但该两笔转款与2014年1月22日付款400000元系同一笔借款的手续完善。应认定***与***的借款手续仅为400000元一笔。 对于2014年1月28日临汾斯麦尔酒店有限公司支付给***的200000元，三亚建筑公司虽不认可且没有其出具的收条或其他同意抵扣的条据等证据证明，但三亚建筑公司无充分证据证明其与临汾斯麦尔酒店有限公司存在其他法律关系，确该转款凭证系鑫福房地产公司持有，故应认定系鑫福房地产公司支付的工程款。 以上共计支付的工程款32235000元，再加上抵扣工程款的华阴市万象街区XX号住房价值361520元，三亚建筑公司出具欠条自愿承担的电费124126.8元，扣减三亚建筑公司支付的10000元房屋定金，上述款项共计32710647元。 本院认为，根据双方诉辩理由，本案的争议焦点问题为：1、鑫福房地产公司是否超付三亚建筑公司工程款1700000元；2、鑫福房地产公司在一审中是否变更诉讼请求，一审法院是否未进行处理；3、本案鉴定费和诉讼费如何承担。 关于鑫福房地产公司是否超付三亚建筑公司工程款1700000元的问题。 该争议焦点涉及的争议问题：一、关于应否将双方之间应付、已付工程款总金额以2011年3月26日后为时间节点进行计算的问题。鑫福房地产公司在一审诉称中陈述“原告发现XX、XX号楼合同外变更及室外附属等工程、7号楼甩尾工程及7、XX号楼附属工程施工款总价仅为300万元，但被告却累计从原告处以各种形式先后领取工程款达470万元，明显超额领取了施工款1700000元”。本案审理是否超付工程款理应在其诉称的施工工程范围之内，但据查明事实，鑫福房地产公司与三亚建筑公司双方施工工程除鑫福房地产公司诉称的XX、XX号楼合同外变更及室外附属工程、7号楼甩尾工程及7、XX号楼附属工程外，还涉及XX、XX号楼合同内工程和XX号楼工程施工。鑫福房地产公司的付款凭证中仅有部分条据和转账凭证载明了具体针对某部分工程的付款，案涉大量的付款条据和凭证中没有体现针对那部分工程的付款，从付款条据和凭证中上难以将付款事项清晰分开计算，且（2019）陕05民终266号民事判决书仅认定了鑫福房地产公司自认的欠款466177.21元，对XX、XX号楼合同外其他工程款是否在后续工程款中支付，在2011年3月26日后的付款凭证和借条、收条等难以体现，一审法院为查明事实，将双方在2011年3月26日后的应付、已付工程款总金额进行汇总计算并无不当，上诉人三亚建筑公司主张应围绕鑫福房地产公司诉称的工程范围审查是否超付工程款的理由不能成立，本院不予支持； 二、关于如何计算鑫福房地产公司应付工程款金额的问题。案涉应付工程款包含：（1）4、6#楼合同外设计变更、附属工程款；（2）7#楼剩余土建工程和返工、修补工程款；（3）8#楼附属工程工程款；（4）7、8#楼无合同约定部分工程款。（1）4、6#楼合同外的应付工程款，按照2010年12月19日***签字的《河南队结算单》、2011年3月26日双方签订的《竣工结算协议》，从文字内容看鑫福房地产公司再付118万元，一切了结，该协议是双方真实意思表示，结合（2019）陕05民终266号民事判决书主文认定“鑫福房地产公司应向南阳三亚支付的工程尾款为118万元”的内容，可以认定就4、6#楼合同外工程款双方已经进行了结算，***房地产公司再支付1180000元，因（2019）陕05民终266号民事判决书认定了鑫福房地产公司自认的欠款466177.21元，本案仅对剩余的713822.79元予以认定。对于2011年3月26日之前的应付和已付款项不再重新核算；（2）7#楼剩余土建工程和返工、修补工程款，双方于2013年10月10日签订的协议中确定为包死价100万元，本院予以确认；（4）8#楼附属工程工程款，双方于2013年9XX街XX号楼附属工程造价系统结算单》中认定为1004061.71元，但其中XX号楼后院供排水工程及路面工程158633.67元已经包含在鉴定意见中，对此应当予以扣除，该部分工程款确认为845428.04元；（5）7、8#楼无合同约定部分工程款，该部分***房地产公司申请鉴定，经陕西中房建筑工程咨询有限公司作出陕中鉴字【2019】60号鉴定意见书，鉴定意见为1530077.55元，本院对该鉴定意见予以确认。综上，鑫福房地产公司应付款共计为4089328.38元（713822.79+1000000+845428.04+1530077.55=4089328.38元）。 关于如何计算鑫福房地产公司已付工程款金额和是否超付工程款的问题。依据双方于2011年3月26日签订的《竣工结算协议》和（2019）陕05民终266号民事判决书的认定，就XX、XX号楼及变更增加等部分从2011年3月26日***房地产公司再付1180000元，双方一切了结，故仅需要确定2011年3月26日后鑫福房地产公司的实际付款金额，鑫福房地产公司上诉提出对此前的已付款247378元进行计算的意见没有依据。2011年3月26日后鑫福房地产公司共计付款32710647元（其中包括XX号楼已付款27574126.8元），虽然三亚建筑公司对其中的部分付款凭据认为没有银行转款凭证而提出异议，但本案中没有转款凭证而仅有借条的金额高达870余万元，且从2011年持续至2015年1月份，***房地产公司未付款，三亚建筑公司为何持续出具借条，对于持续出具借条的原因三亚建筑公司不能作出合理解释，且本院就XX号楼的生效判决中认定已付款的部分，也包含了许多双方都认可但仅有借条而没有转款凭证的金额，由此可见部分工程款仅出具借条即可以证明付款的事实，符合双方间多年的交易习惯。三亚建筑公司从本案诉讼至今数年时间，一审法院多次组织双方算账，三亚建筑公司也曾借走案卷资料进行算账，但在一审最后一次开庭时都不能算出其收款的金额，对此也没有任何合理解释，故三亚建筑公司对于已付款部分的上诉理由仅部分成立，予以支持。综合以上应付款和已付款的认定意见，鑫福房地产公司的已付款为32710647元，本案中应扣减XX号楼已付款27574126.8元，案涉其余各工程已付工程款应为5136520元。实际超付款项应为1047192元（5136520元－4089328.38元）。一审判决对此节事实认定有误，本院对此予以纠正。 三、关于鑫福房地产公司在一审中是否变更诉讼请求，一审法院是否未进行审理的问题。据2021年11月1日的庭审笔录记载，鑫福房地产公司并未明确提出要求增加诉讼请求，仅在法庭辩论部分陈述“……本案应返还196万，对于2011年3月26日之前漏算的25万应当认定”，在法庭最后陈述时也是坚持诉讼请求，并没有证据证明鑫福房地产公司要求变更诉讼请求，一审对此部分判决符合法律规定，鑫福房地产公司的上诉理由不能成立。 四、关于本案鉴定费和诉讼费如何承担的问题。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条和第三十条的规定，本院对鑫福房地产开发有限公司的诉讼请求部分支持，故诉讼费应当按照已经支持部分承担，一审案件受理费20100元、鉴定费62000元共计82100元，***房地产公司负担40000元，三亚建筑公司全部负担42100元。 综上所述，鑫福房地产公司、三亚建筑公司上诉请求均部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 变更陕西省华阴市人民法院（2018）陕0582民初707号民事判决书主文为：南阳市三亚建筑有限公司于本判决书生效后三十日内向华阴市鑫福房地产开发有限公司返还超付工程款910791.62元并支付实际占用资金期间的利息，（以1047192元为基数，从2018年7月9日开始按照同期中国人民银行公布的基准指导利率计算利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际返还之日止）。 二、驳回上诉人华阴市鑫福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20100元、鉴定费62000元、二审案件受理费25480元共计107580元由华阴市鑫福房地产开发有限公司负担40000元，南阳市三亚建筑有限公司负担67580元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　连　玲 审判员　　*** 二〇二三年一月五日 书记员　　*** 1