某某与某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民事判决书

（2014）潍民一终字第150号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1958年10月27日生，汉族，寿光市孙家集街道西张村村民。

委托代理人孙义，山东寿城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，1978年1月15日生，汉族，寿光市孙家集街道河崖王村村民。

委托代理人***，山东英拓律师事务所律师。

委托代理人**，山东英拓律师事务所律师。

原审被告***，男，出生年月日不详。

原审被告寿光市西良温室工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告***、寿光市西良温室工程有限公司（以下简称西良公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿胡民初字第1541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托代理人孙义，被上诉人***的委托代理人***、**到庭参加诉讼。原审被告***、西良公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。

原审判决认定，2012年7月26日，西良公司将其承包的位于山西省长治市沁县新店镇北城村的养鸡场工程转包给***，***又将工程全部转包给***，并于同年8月1日签订建筑承包合同。合同约定：工程范围包括地槽、有砖、圈梁、柱子、地面、灰土、内外墙泥墙、散水坡、水帘、沥青灌缝、排水管五根（直径160）、鸡舍内回填土约30公分左右、五个一米乘一米深水井、料塔底座每一排鸡舍一个、5×2×2的池子两排一个、所有的棚内外建筑工程；工程期限自2012年8月1日至同年10月1日；每栋计款58000元，具体结算方式为：基础完成后付款10000元，主体完成付20000元，墙皮泥完后付10000元，地面、所有工程完工后付10000元，余款8000元，验工后一次付清。合同履行期间，***与***对建设内容进行了变更。2012年11月24日，***与***、***（西良公司的职工）对建设的办公室及9个棚的工程量和价款进行了验收确认，工程总价款为265567元。后***与***在一份时间为2012年11月25日，署名为***、***、***的协议复印件上按了手印（按在各自姓名处）。该协议复印件载明：“按三方共同确认的工程量计算，工程款总计265567元，已付219555元，加上用旧砖、人工费5000元，尚欠***工程款51000元，如有异议，三方凭确认证明，各自申请建筑审计部门进一步审核确认，根据审计结果，三方再共同协商处理，协议一式三份，三方各持一份，签字生效”。对已付的219555元，***认可自己领取了10000元购买搅拌机和打夯机。2012年12月底左右，***委托长治市建筑工程造价咨询有限公司对确认的工程量进行了审计，确认工程造价为371653.13元。2012年8月1日，***因转包***的工程，向其购买部分工具，计款40000元。综上，**顺尚欠***工程款162098.13元，***尚欠***工具款40000元。

上述事实，有建筑承包合同、工程量确认证明复印件、协议、工程结算书及当事人陈述等证据在案为证。

原审法院认为，庭审中，***提供了其于2012年11月24日与***及***的工程量确认证明、其于同年11月25日与***及***就工程款问题达成的协议，要求***支付剩余的工程款。因双方不但对工程量进行了确认，而且对工程款问题达成了协议，并约定了处理工程款异议的方式，应认定上述工程量确认书、协议是对原合同建设内容、付款方式的变更，是对工程验收的证明，应作为结算款项的依据。***依据协议的约定委托鉴定机构对确认的工程量进行了评估，根据合同相对性原则，其要求***支付剩余工程款，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，事实清楚，证据充分，不违反法律规定，予以支持；其要求***、西良公司承担付款责任，于法无据，不予支持。***虽对2012年11月25日协议书上的手印持有异议，但未按要求提出鉴定申请，亦未提供其他证据反驳，由其承担不利的法律后果。***、西良公司对***提供的工程结算书不予认可，并申请重新评估，但未按规定预交评估费用，视为撤回重新评估的申请。***反诉要求***支付拖欠的设备款40000元，提供了与***签订的买卖协议，该协议足以证实***购买了***工具价款40000元的事实，亦证实该买卖行为与本案鸡舍建设相关联，虽然协议约定了最后付款时间是鸡舍完工时，因***已从工地撤出，故***要求支付工具款，予以支持。***反诉称***将其机器弄坏，其花费10000元购买新的机器，且应由***支付租赁费，但其提供的租赁协议、收据、发货清单无法证实与本案相关联，对其该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、***支付***工程款162098元（***自愿放弃0.13元），并支付利息（自2013年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日）；二、***支付***工具款40000元；三、驳回***对***、寿光市西良温室工程有限公司的诉讼请求；四、驳回***的其他反诉请求。上述第一、二项，均于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3542元，保全费1370元，反诉费1250元，由***负担800元，***负担5362元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：第一，从庭审查明的情况看，被上诉人并未施工完毕，也没有竣工验收，被上诉人要求上诉人支付工程款无依据。第二，原审判决采信长治市建筑工程造价咨询有限公司的审计报告确认工程量不当，该审计报告中涉及的部分施工项目（如机械挖槽、回填土等）并非被上诉人施工，而是由西良公司、上诉人及其他案外人负责施工，此部分工程量应予扣除。第三，被上诉人从工地上将上诉人购置的搅拌机、打夯机等器械拉走，应赔偿上诉人重新购置费10000元；且按上诉人与被上诉人之间的协议，被上诉人应付上诉人搅拌机租赁费2800元（按40元／天×70天计算），原审判决未支持上诉人的此项反诉请求不当。第四，原审判决认定上诉人“未按规定预交鉴定费，应视为撤回重新评估的申请”与事实不符。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人***以原审判决正确为由进行了答辩。

原审被告***未到庭，亦未提交书面答辩意见。

原审被告西良公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

本院查明：二审中，上诉人提供收据一宗，主张被上诉人评估的工程造价中有部分工程系案外人、上诉人及西良公司施工，非被上诉人施工完成；提供寿光圣诚有限责任会计事务所出具的《建筑工程结算书》一份，主张原审判决后，其又自行对工程量进行了评估；提供证明一份，主张被上诉人在撤离工地时将上诉人的搅拌机、打夯机等器械拉走。经质证，被上诉人对上述证据的真实性均不予认可。

本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订建筑承包合同后，被上诉人进行了施工，工程虽未完工，但双方就已完工程量进行了确认，上诉人未对工程质量提出异议，根据相关规定，上诉人应支付相应的工程款。在2011年11月24日，上诉人与被上诉人对工程量进行确认后，双方又于11月25日就工程量再次作了确认，并明确：如（对工程量）有异议，凭确认证明，各自申请建筑审计部门进一步审核确认，根据审计结果，再协商处理。据此可见，双方对处理工程款异议作了明确约定，允许一方在工程量存疑的情况下，自行委托相关部门进行审核，双方应依约履行。现被上诉人依据协议确定的审核程序，委托长治市建筑工程造价咨询有限公司对工程量进行评估，理由正当，应予支持。上诉人主张上述评估报告中（工程结算书）部分工程非被上诉人施工，系他人施工，但未提供与其他人签订的施工合同、签证或其他能够证明施工情况的证据，其提供的案外人出具的收据非正规票据，被上诉人对其真实性不予认可，且上述收据的出具人亦不能出庭证实其真实性，故上诉人提供的上述收据不能证明其主张。原审诉讼中，上诉人虽曾书面申请进行工程造价鉴定，但上诉人在收到原审法院的《选择专业机构通知书》后，并未按规定的时间到场选择鉴定机构并预交鉴定费致鉴定申请被技术部门退回，原审视为其撤回评估申请符合相关规定，并无不当。上诉人在原审中未按规定进行造价评估，应视为撤回评估申请，在上诉人未提供有效反驳证据的情况下，被上诉人提供的评估报告（长治市建筑工程造价咨询有限公司作出的工程结算书）可以作为定案根据。原审判决后上诉人又自行委托寿光圣诚有限责任会计事务所对工程量进行的评估（建筑工程结算书），本院不予采信。上诉人主张被上诉人将其购置的搅拌机、打夯机等器械拉走应承担赔偿责任，被上诉人不予认可，上诉人提供的证明中未署名出具人姓名，故对该证明的证据效力不予确认。上诉人据此主张损失，证据不足，本院不予支持。上诉人虽与被上诉人签订协议约定搅拌机租赁费由被上诉人承担，但上诉人并未举证证明租赁费计算标准及租期问题，故原审对其主张未予支持并无不当。对此，上诉人可另行解决。综上，上诉人的上诉请求，证据不足、理由不当，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4792元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长尹义

代理审判员***

代理审判员张敏

二〇一四年三月七日

书记员***