滕州国源炉窑工程有限公司、山东彼那尼荣安水泥有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁11民终2463号

上诉人（原审原告）：**国源炉窑工程有限公司，住所地**市界河镇南界河村，统一社会信用代码91370481593618892F。

法定代表人：燕伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：金白水，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：褚延洁，山东千舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东彼那尼荣安水泥有限公司，住所地莒县东莞镇付家庄村，统一社会信用代码91371100749891001A。

法定代表人：JayantilalTrikanbhaiBhimani，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈海涛，山东沭章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯建颖，山东沭章律师事务所律师。

上诉人**国源炉窑工程有限公司因与被上诉人山东彼那尼荣安水泥有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

**国源炉窑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已经认定**国源炉窑工程有限公司与山东彼那尼荣安水泥有限公司签订的工程承包合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方应认真全面的履行，不应再判决山东彼那尼荣安水泥有限公司给付**国源炉窑工程有限公司违约损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付，如按此计算违约金仅为4万多元，显失公平有悖常理。按合同约定的违约金约120万元，现**国源炉窑工程有限公司仅请求约定违约金的百分之三十，**国源炉窑工程有限公司仅请求主张了40万元违约金，法院应当支持40万元违约金数额。二、一审法院认定**国源炉窑工程有限公司的损失错误，一审法院认为：“山东彼那尼荣安水泥有限公司未及时付款给**国源炉窑工程有限公司造成损失就是利息损失”。实际情况为由于本合同的履约不及时，已经造成**国源炉窑工程有限公司的巨大经济损失，甚至公司被迫转让资产，**国源炉窑工程有限公司个微小的企业，本身利润很薄，山东彼那尼荣安水泥有限公司作为外商的大企业，在合作时**国源炉窑工程有限公司已很弱势，因此**国源炉窑工程有限公司倾其所有严格执行合同，法律不应再让小微企业遭受致命损失而得不到应有的补偿。

山东彼那尼荣安水泥有限公司辩称，一审法院依据合同法第114条及合同法司法解释二第29条的规定作出的判决系正确的判决。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

**国源炉窑工程有限公司向一审法院起诉请求:1.请求依法判令山东彼那尼荣安水泥有限公司支付逾期付款违约金40万元；2.案件受理费由山东彼那尼荣安水泥有限公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2016年6月25日，**国源炉窑工程有限公司与山东彼那尼荣安水泥有限公司签订《工程承包合同》一份（合同编号SBRC/WOR/16/032），合同约定：由**国源炉窑工程有限公司为山东彼那尼荣安水泥有限公司进行窑内耐火砖检查、清理等17项工程，工程总款按实际工程总量结算；工程竣工验收合格后，根据甲乙双方确认的工程量以及合同规定的工程项目单价核算总的维修工程费，乙方提供窑炉维修砌筑工程款增值税发票。甲方在收到维修发票后30天内付给乙方工程款至工程总造价的90%，剩余10%将保留至乙方所承担工程投入生产质保期内使用满意后支付。如甲方未按合同要求支付给乙方的施工费用，甲方每拖延一天需付给乙方工程款总额千分之五的费用；违约责任：按合同法有关条款执行。

合同签订后，**国源炉窑工程有限公司于2016年7月6日工程进行施工至7月18日工程竣工，2016年7月20日**国源炉窑工程有限公司与山东彼那尼荣安水泥有限公司共同填写工程技术联系（核定）单，确认涉案合同工程款为671348元。同年12月13日，**国源炉窑工程有限公司按山东彼那尼荣安水泥有限公司要求开具全额增值税专用发票，山东彼那尼荣安水泥有限公司于同年12月15日收到增值税专用发票，后于2017年6月14日、8月21日、9月22日、10月31日、2018年4月11日分别付款10万元，于2018年9月18日、10月24日分别付款5万元，涉案合同山东彼那尼荣安水泥有限公司尚欠工程款71348元未支付。

**国源炉窑工程有限公司主张山东彼那尼荣安水泥有限公司于2016年12月15日收到发票，应于2017年1月15日前支付货款，山东彼那尼荣安水泥有限公司未按时支付货款应当按合同约定每日千分之五支付违约金。2017年6月14日山东彼那尼荣安水泥有限公司付款10万元，但该款中的89100元用于支付山东彼那尼荣安水泥有限公司以前的欠款，剩余10900元用于支付涉案合同的工程款，至2018年9月18日，**国源炉窑工程有限公司根据山东彼那尼荣安水泥有限公司的付款时间按每日千分之五分段计算违约金共计1273273.10元，**国源炉窑工程有限公司称山东彼那尼荣安水泥有限公司累计欠其全部货款160448元未付，但仅请求给付违约金40万元；**国源炉窑工程有限公司提交2017年度借据一览表，证实其支出的利息损失256832元；提交合作协议书一份，证实其将249.7万元的设备折价120万元转让，上述两项损失均系因山东彼那尼荣安水泥有限公司迟延付款所致。

山东彼那尼荣安水泥有限公司主张2017年6月14日支付的10万元均为涉案合同款项，涉案合同仅欠71348元，现山东彼那尼荣安水泥有限公司累计尚欠**国源炉窑工程有限公司全部货款160448元；对**国源炉窑工程有限公司提交的证据均不予认可，其请求的违约金数额过高，**国源炉窑工程有限公司方没有明确的损失，请求法庭对违约金给予调整。

一审法院认为，**国源炉窑工程有限公司与山东彼那尼荣安水泥有限公司签订的《工程承包合同》系均双方真实意思的表示，且不违反法律规定，系有效合同，双方应认真全面的履行。

本案双方争议的焦点问题是违约金的计算方法。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款规定:“当事人主张的违约金过高请求予以减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则与诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，根据双方《工程承包合同》的约定，“山东彼那尼荣安水泥有限公司在收到维修发票后30天内付给**国源炉窑工程有限公司90%的工程款，剩余10%将保留至**国源炉窑工程有限公司所承担工程投入生产质保期内使用满意后支付。如山东彼那尼荣安水泥有限公司未按合同要求支付给乙方的施工费用，山东彼那尼荣安水泥有限公司每拖延一天需付给乙方工程款总额千分之五的费用。”，山东彼那尼荣安水泥有限公司于2016年12月15日收到**国源炉窑工程有限公司交付的增值税发票，应自2017年1月15日前给付90%的工程款即604213.2元，山东彼那尼荣安水泥有限公司未及时支付工程款违反合同约定，但双方约定的“山东彼那尼荣安水泥有限公司每拖延一天需付给**国源炉窑工程有限公司工程款总额千分之五的费用”明显过高，**国源炉窑工程有限公司应提供证据证实其实际损失，其提交的借据一览表系自行制作、合作协议书中机器折价出让不足以证实系因山东彼那尼荣安水泥有限公司未及时付款导致的实际损失，且合同违约责任部分约定“按合同法有关条款执行”，故一审法院认为山东彼那尼荣安水泥有限公司未及时付款给**国源炉窑工程有限公司造成的损失就是利息损失，山东彼那尼荣安水泥有限公司请求对违约金进行调整，考虑到山东彼那尼荣安水泥有限公司长期未全额给付工程款的过错状态，结合企业间资金使用的成本等因素，一审法院认为涉案违约金的计算，在中国人民银行同期同类贷款基准利率的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率为宜。

双方争议的2017年6月14日付款10万元是否用还支付涉案款项，一审法院认为涉案合同于2016年6月25日签订，于7月18日施工完毕，山东彼那尼荣安水泥有限公司支付的该笔款项应为涉案合同款项，在计算违约利息时应于2017年6月14日扣除10万元，涉案合同山东彼那尼荣安水泥有限公司现尚欠**国源炉窑工程有限公司71348未给付。合同约定山东彼那尼荣安水泥有限公司应于收到发票后30天内给付90%的货款，在计算违约利息时应以90%货款为基数扣除已支付金额进行计算；合同还约定剩余10%在生产质保期内使用满意后支付，因双方未约定生产质保期，山东彼那尼荣安水泥有限公司未向**国源炉窑工程有限公司提出过质量问题应视为使用满意，一审法院对生产质保期酌情认定为1年，以双方进行工程核算时间即2016年7月20日为起始时间进行计算。

综上，**国源炉窑工程有限公司请求山东彼那尼荣安水泥有限公司给付违约金的计算方法应为：2017年1月15日至2017年6月14日，以90%货款604213.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付（下面利率的计算标准相同）；2017年6月14日至7月20日以504213.2元为基数计算；2017年7月21日至8月21日以涉案合同全部剩余未支付货款571348元为基数计算；2017年8月22日至9月22日，以471348元为基数计算；2017年9月23日至10月31日，以371348元为基数计算；2017年11月1日至2018年4月11日，以271348元为基数计算；2018年4月12日至9月18日，以171348元为基数计算；2018年9月19日至10月24日，以121348元为基数计算；2018年10月25日起，以71348元为基数计算至履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、山东彼那尼荣安水泥有限公司于判决生效后十日内给付**国源炉窑工程有限公司违约损失（2017年1月15日至6月14日期间，以604213.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2017年6月14日至7月20日期间，以504213.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2017年7月21日至8月21日期间，以571348元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2017年8月22日至9月22日期间，以471348元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2017年9月23日至10月31日期间，以371348元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2017年11月1日至2018年4月11日期间，以271348元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2018年4月12日至9月18日期间，以171348元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2018年9月19日至10月24日期间，以121348元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付；2018年10月25日起以71348元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付计算至履行完毕之日止）；上述违约损失的计算以不超过40万元为限；二、驳回**国源炉窑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由**国源炉窑工程有限公司负担3257元，由山东彼那尼荣安水泥有限公司负担393元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方争议焦点是涉案违约金应以何种方式计算。从违约金的性质上看，根据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”，其在本质上属于损害赔偿额的预定，主要功能在于填补守约方的损失，相当于替代履行。若约定的违约金过高，可请求法院予以调整。本案中，双方对违约责任的约定主要为了保障被上诉人及时支付款项，在被上诉人未按时支付款项的情况下，通过支付违约金的方式补偿上诉人的实际损失。对于实际损失，上诉人应提供证据予以证明，本案中上诉人虽然提供了一系列证据，但其提交的证据不能证明系因被上诉人未按时支付款项所导致，一审未予采信并无不当。双方合同中虽对违约金计算方式进行了约定，但其约定过高，被上诉人请求法院予以调整，一审法院根据被上诉人长期未全额给付工程款的过错状态，结合企业间资金使用成本等因素，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的基础上上浮50%的标准计算违约金并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理1330元，由上诉人**国源炉窑工程有限公司负担。

审判长　　卜雪雁

审判员　　宋海红

审判员　　刘丽艳

二〇一九年十二月十二日

书记员　　梁　虹