京山顺华建筑劳务有限公司与某某、湖南某某环保科技有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终1480号

上诉人（原审被告）：京山顺华建筑劳务有限公司，

住所地京山经济开发区三王路七号，统一社会信用代码

91420821MA49AGLR5C。

法定代表人：黄世华，公司经理。

委托诉讼代理人：许贤能，湖北京山市宋河镇法律服

务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月17日出生，汉族，户籍地湖北省京山县，现住湖北省京山市。

委托诉讼代理人：向其斌，湖北省京山市三阳法律服

务所法律工作者。

原审被告：湖南***环保科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区谷苑路389号，统一社会信用代码91430000758000389B。

法定代表人：周永信，公司总经理。

委托诉讼代理人：曹湘雅，男，汉族，1993年5月4日出生，系该公司员工，住湖南省长沙县。

原审被告：汪召斌，男,1953年6月8日出生，汉族，住京山县。

上诉人京山顺华建筑劳务有限公司（以下简称顺华公司）因与被上诉人***、原审被告湖南***环保科技有限公司（以下简称***公司）、汪召斌提供劳务者受害责者纠纷一案，不服京山市人民法院(2021)鄂0821民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺华公司的委托诉讼代理人许贤能、被上诉人***及其委托诉讼代理人向其斌、一审被告***公司的委托诉讼代理人曹湘雅、汪召斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判顺华公司承担本案20%以下的责任；2、一、二审案件受理费由***负担。事实与理由：1、原审认定事实错误，***受伤时间是2019年12月13日，检查报告显示，其第九肋骨骨折，而在申请签订期间，于2020年5月7日CT报告显示第7、8、9、10、11等多处骨折，其结果与治疗期的检查结果是大相径庭。如果***不能证实，第九肋骨以外的受伤与2019年12月13日受伤与本次事故有直因果关系，则第九肋骨骨折以外的受伤与顺华公司无关。京山市开平法医司法鉴定所依据错误，所作出的报告错误，不能作为认定事实依据。2、原审判决责任划分不当。***在手推板车的过程中，因使用不当，其行为必定会导致事故发生。日常经验告诉我们，适用板车有两种正确的使用方式，一是面向板车前行，二是背向板车，拖行，这两种方式的共性是使用人能正常控制板车的前进方向，能使板车和货物处于安全的控制状态。而本案中，***采用面向板车退行的方式。由此可见，***的过错是显而易见的，是过错的全部，应当承担全部责任。法律具有保护弱者、伤者的精神，故顺华公司同意在无过错的前提下承担30%的责任。3、原审认定法律关系错误。汪召斌与顺华公司是承包关系，而一审判决错误的将汪召斌个人用工行为，认定为顺华公司的职务行为，显然不当。

二审中，顺华公司当庭撤回上诉状事实与理由中第一项、第三项的同时，将***公司、汪召斌的被上诉人诉讼地位变更为原审被告。并将顺华公司同意在无过错的前提下承担30%的责任变更为顺华公司承担本案20%以下的责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顺华公司的上诉请求。***是受雇于顺华公司，服从顺华公司在场负责人指挥和安排，***出事是因为工作环境所致，因为当时拉斗车的时候有一边轮子在很窄的地方走，这种情况下必须要盯着轮子行走的轨迹，所以就将斗车倒着行走，顺华公司的工地负责人也在现场，也没有进行制止，***自己的过错责任是非常小的，考虑到诉讼和执行的难度，***愿意接受一审判决结果。

***公司辩称，同意顺华公司的上诉意见。此外，一审判决存在多处未查明、漏查的事实，存在事实认定错误及法律适用错误情形，请求二审法院判决***公司不承担责任。

汪召斌辩称，在汪召斌不承担责任的前提下，同意顺华公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令顺华公司、***公司、汪召斌共同赔偿***经济损失共计109748元（其中医疗费1166元，残疾赔偿金75202元，误工费11760元，护理费6960元，营养费3000元，住院伙食补助费2100元，鉴定费1560元，交通费3000元，精神损失费5000元）;2、本案诉讼费由顺华公司、***公司、汪召斌负担。

一审法院认定事实：***公司作为湖北省京山市宋河精细化工产业园污水处理EPC项目的总承包方（甲方），于2019年9月24日与顺华公司签订了《湖北省京山市宋河镇污水处理厂厂区土建工程施工合同》，将湖北省京山市宋河镇污水处理厂厂区土建工程施工工程分包给顺华公司（乙方）完成。合同约定：甲方对施工过程进行监督；乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受甲方安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。2019年9月24日，***公司（甲方）与顺华公司（乙方）签订了《分包工程安全管理协议》，协议约定的甲方有关安全生产责任有：对施工现场的安全生产实施统一管理；负责乙方入场前的安全告知；组织安全技术交底，严格履行签字手续，对安全措施执行情况进行监督检查，并督促、检查隐患整改；针对乙方施工现场存在的安全生产隐患，及时通知乙方限期整改。协议约定的乙方有关安全生产责任有：具备安全生产条件，根据规定要求任命专兼职安全生产管理人员；对从业人员进行安全教育培训，确保所有人员经过安全教育培训，考核合格后上岗；组织安全技术交底，严格履行签字手续，对安全措施执行情况进行监督检查，并督促、检查隐患整改；严格落实专项安全方案、安全技术措施和安全技术交底，施工现场的警示标志按规定悬挂；施工现场存在交叉作业时，必须采取有效的安全防护措施；发生伤亡事故，及时通知甲方，积极配合事故调查。顺华公司承接宋河镇污水处理厂厂区土建工程施工工程后，委托其公司员工汪召斌负责雇请宋河当地工人参与施工,汪召斌每招聘一人工作一天，顺华公司给其10元劳务费，顺华公司按每天完成的工作量将工人工资交由汪召斌发放给工人。***受汪召斌雇请在工地从事焊接铁板、避雷天线工作及参与场地混凝土浇注等工作，焊接工作每天报酬200元，混凝土浇注等杂活每天报酬130元。2019年12月13日下午5时左右，顺华公司在现场组织指挥施工的彭某安排***和另外2名工人用斗车拉砂浆到机房外面的沉淀池。***在拖拉斗车时，采取面向斗车倒退行走的方式操作。在经过机房门口水沟时，***一脚踩空掉到水井洞里，其背部撞在井沿边而受伤。顺华公司当即将***送到京山市第二人民医院治疗。当日，***经该院DR影像检查单侧肋骨正斜位片，诊断其右侧第9肋腋段骨折。2019年12月26日，***经该院DR影像检查胸部正位片，诊断其右侧第8、9肋腋段骨折。***在该院住院治疗42天至2020年1月24日出院，其医疗费由顺华公司结算，汪召斌给付其生活费200元。2020年8月12日，经华中科技大学同济医学院附属同济医院CT检查，***胸部DR及CT肋骨显示右侧第7-11肋多发骨折（多发多处），伴有右侧胸腔积液。上述骨折，其骨折修复时间（骨痂形成与修复）与2019年12月13日外伤时间相符合。2020年7月7日，***申请京山开平司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。***出院后，因鉴定需要而进行两次CT检查的医疗费为1166元。2020年8月28日，京山开平司法鉴定所作出鄂京山开平[2020]临鉴字第234号鉴定意见书，认定***右侧第7-11肋骨骨折并遗留三处畸形愈合构成伤残十级，评定其误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。对于***提供的鉴定材料，京山开平司法鉴定所分析如下：***于2019年12月13日在劳作中受伤。伤后X线片（2019年12月19日、2020年1月22日）示右侧第8、9肋骨腋段骨折，伤后近5月CT（2020年5月7日）示右侧第7-11肋骨陈旧性骨折（骨痂形态基本一致）、遗留三处畸形愈合等。因肋骨与胸部其他解剖结构前后相互重叠及受到投照技术等原因影响，在胸部正位X线片上肋骨腋段常被遮蔽而难以清晰显示，造成肋骨腋段等区域的肋骨骨折在胸部正位片上易于被疏漏，文献统计约有20%的肋骨骨折可能被X线片摄片技术漏诊，尤其一些隐匿的、不全性的或者骨折端末出现明显------错位的肋骨骨折，而胸部CT扫描诊断肋骨骨折的符合率可以提高至95%以上。另外断端未明显移位或者不完全性的肋骨骨折在伤后初期不易被发现，在骨折经过一段时间的修复，出现骨痂生长等演化后，骨折部位出现拒不骨质膨大，而易于观察到。因此肋骨骨折的法医学鉴定需要不同时期各种影像学技术相互补充、相互映证、综合分析。***2020年5月7日胸部CT示右侧第7-11肋骨骨痂形态基本一致，其受伤时间应在同一时段，2019年12月19日、2020年1月22日X线片因技术条件所限仅显示右侧第8、9肋骨腋段骨折，但结合案情、临床病史及***肋骨骨折影像学变化特点，可以认定***右侧第7-11肋骨骨折与此次外伤时间相符。***于2012年5月29日在宋河镇青龙南路1幢建房，生活居住至今。

一审法院认为，***到顺华公司承包的工地工作，双方就工作任务、工作报酬等有明确的约定，其与顺华公司形

成了事实上的劳务关系。顺华公司作为用工单位，应对务工人员进行安全教育培训并考核合格后上岗，并提供安全的劳动环境。在本案中，***在路况复杂的建设工地，采取倒退行走方式拖拉斗车，既有其自身粗心大意，不注重劳动安全的因素，也反映了顺华公司和***公司对劳动者的安全教育不到位，现场安全监督管理存在漏洞。顺华公司对存在安全隐患的水井洞没有采取封盖、围栏等安全防护措施并设置警示标识，对***安全教育和安全监督管理有缺失，致使***摔入水井洞受伤，顺华公司的行为存在过错。***公司没有对***进行安全教育，其现场安全监督管理流于形式，对存在安全隐患的水井洞没有督促顺华公司及时进行整改，其安全日志也没有案涉受伤事故发生的记录，其行为亦存在过错。由于顺华公司和***公司的共同过错，导致采取倒退行走方式拖拉斗车的***摔入没有采取防护措施和设置警示标志的水井洞中受伤，顺华公司和***公司应共同对***的受伤承担相应的民事赔偿责任，应当互相承担连带责任。***公司认为自己在***受伤中没有过错，应当驳回***对其诉讼请求的主张与事实不符，一审不予支持。***作为完全民事行为能力人，应当知道采取倒退行走方式拖拉斗车可能存在的人身安全风险，其不遵守安全生产规程、未谨慎注意、疏于防范也是导致受伤事故发生的原因之一，***对损害的发生存在过错，其自己也应承担相应责任。虽然***由汪召斌介绍到顺华公司承包的工地工作，工资也由顺华公司交由汪召斌发放，但***的工作不是由汪召斌安排，而是由顺华公司安排，用工单位是顺华公司而非汪召斌，汪召斌与***没有形成个人劳务关系，其发放***等人工资的行为只是在代顺华公司行使职权，汪召斌在***受伤事故中不存在过错，不应承担民事责任。***要求其共同承担赔偿责任的请求没有事实和法律依据，一审不予支持。根据***、顺华公司和***公司的过错程度及在***受伤事故中的原因力大小，一审确定顺华公司和***公司共同赔偿***经济损失的70%，***自己承担30%损失。

关于***住院初期DR影像检查结论与其出院后CT检查结论不一致的问题，京山开平司法鉴定所作出鄂京山开平[2020]临鉴字第234号鉴定意见书已作出明确分析说明，并认定***2020年5月7日胸部CT示右侧第7-11肋骨骨痂形态基本一致，其受伤时间应在同一时段，2019年12月19日、2020年1月22日X线片因技术条件所限仅显示右侧第8、9肋骨腋段骨折，但结合案情、临床病史及***肋骨骨折影像学变化特点，可以认定***右侧第7-11肋骨骨折与此次外伤时间相符。2020年8月12日的华中科技大学同济医学院附属同济医院CT检查结论也证明***右侧第7-11肋多发骨折的骨折修复时间（骨痂形成与修复）与2019年12月13日外伤时间相符合。因此，顺华公司在质证过程中提出的不能排除***在就医或参加其他社会活动中受伤，导致病情加重的抗辩没有事实依据，一审不予采纳。

虽然***出院时没有需要加强营养及休息期限的医嘱，但***右侧第7-11肋骨骨折，需要一段时间生长、恢复，也需要加强营养。京山开平司法鉴定所作出鄂京山开平[2020]临鉴字第234号鉴定意见书关于***的误工期限、护理期限、营养期限的评定合法有据，客观公正。***公司不申请重新鉴定，又对鉴定结论提出质疑，其提出的鉴定结论具有较强主观性，评定的误工期限、护理期限、营养期限过高，营养费不应得到支持的抗辩无事实依据和法律依据，一审不予采纳。

***自2012年5月29日在宋河镇青龙南路1幢建房，生活居住至今，其主张按城镇居民年人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的请求，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定和《湖北省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》（鄂高法[2019]158号）的精神，一审予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔金……”的规定，对于***的经济损失，参照湖北省人身损害赔偿标准，依据当事人请求及认定的事实，结合司法实践和本地区的生活水平，一审认定如下：1、医疗费为1166元；2、住院伙食补助费为2100元(42×50)计算；3、营养费本地司法实践中一般按每天30元计算，***按每天50元计算过高，对其过高部分不予支持，因此，营养费应为1800元(60×30)；4、护理费为7015元(42677÷365×60)，***请求为6960元，则按其请求数额计算；5、误工费为11789元(35859÷365×120)，***请求为11760元，则按其请求数额计算；6、残疾赔偿金为75202元（37601×20×10%）；7、鉴定费为1560元；8、交通费因***就在宋河本地住院，且其未提供票据，一审不予认定。因此，一审认定***的经济损失共计100548元，则顺华公司和***公司应共同赔偿其经济损失70383.60元。

关于精神损害抚慰金，***在提供劳务活动中受伤并造成身体残疾，其所受损害已达严重程度，要求赔偿精神抚慰金的请求合法，一审予以支持。但***提出的5000元赔偿数额过高。根据本地司法实践，考虑双方过错程度，一审酌定顺华公司和***公司共同赔偿***精神抚慰金2000元。则顺华公司和***公司应当赔偿***损失总额为72383.60元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、顺华公司、***公司于判决生效之日起七日内赔偿***损失72383.60元，顺华公司、***公司互相承担连带责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1248元，由***负担425元，顺华公司、***公司负担823元。

二审中，各方当事人没有提交新证据。

二审中，顺华公司对一审法院认定事实“***一脚踩空掉到水井洞里”有异议，认为表述不准确，不是水井，只是地面上一个凹凸不平的地方而已。对一审认定的其他事实包括认定的经济损失均没有异议。

***对一审法院认定的事实和损失没有异议。

***公司对司法鉴定报告中认定***的误工期限和护理期限、营养期限有异议，认为不存在误工期限和护理期限、营养期限。对一审认定的其他事实及损失没有异议。

汪召斌对“***一脚踩空掉到水井洞里”有异议，认为是一个直径８０厘米长，深５０厘米的坑，是准备修过滤池的，是过滤池的基坑。对一审认定的其他事实包括损失都没有异议。

经审查，一审认定“***一脚踩空掉到水井洞里”的“水井洞”表述不确切，实为污水沉淀口，但不影响本案的实体处理。

关于***公司提出一审认定的部分损失以及在适用法律上存在错误，并请求二审法院判决***公司不承担责任的意见，根据民事诉讼法对二审审理范围的规定，因***公司未提出上诉，本案不予审查。

一审法院认定的其他事实，各方当事人均没有异议，且有在卷证据予以佐证，本院予以确认。

本院综合各方当事人诉辨意见，案涉争议焦点为一审法院责任比例划分是否恰当。

本案是用人单位与个人之间提供劳务者受害责任纠纷，在归责原则上采用用人单位承担无过错责任。本案案发于2019年12月13日17时许，天色已晚。案发现场有顺华公司管理人员现场指挥与调度。案发地点即污水沉淀口未采取任何防护措施，比如铺设跳板、围栏等。案涉路段环境特殊，两轮铁斗车在运输工程材料过程中，必须骑在三四十公分深的水沟狭窄边缘上通行，在光线不是很好，工地路段特殊的情况之下，***与他人为了快捷将材料运输至工作地点，采取倒行的工作方式拉车，对造成的自身损害，并不存在超出工作范围较为严重的重大过失。一审法院综合考量本案的具体情况，判决顺华公司承担本案70%责任，并无不当。

综上所述，顺华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2496元，由京山顺华建筑劳务有限公司负担1029元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　英

审判员　罗　勇

审判员　许德明

二〇二一年十二月七日

书记员　刘琼祎