北辰正方建设集团有限公司与河北川盛电子科技有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2019)京03民终14190号

上诉人（原审被告）：北辰正方建设集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇龙马街**院****101。

法定代表人：董骝，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市索邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北川盛电子科技有限公司，，住所地河北省清河县育才街东侧

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，河北至尊律师事务所律师。

上诉人北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人河北川盛电子科技有限公司（以下简称川盛公司）加工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初19830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北辰公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人川盛公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

北辰公司上诉请求：1.同意一审判决第一项，不同意一审判决第二项，不同意支付违约金；2.本案诉讼费用由川盛公司承担。事实和理由：本案实际上是川盛公司和*某签订合同，*某挂靠在北辰公司名下。*某私刻公章后，与川盛公司签订合同，没有在北辰公司备案也没有走北辰公司的帐，北辰公司对相关事情不知情。*某2016年春节前卷款潜逃，北辰公司已经报案，目前*某被网上追逃。*某潜逃后，北辰公司多次组织供货商和施工队核对工程和账目，接受公安机关调查，商讨解决工程款的方法等。本案川盛公司也接到了通知，但其没有到北辰公司处对工程进行核对，更没有对工程欠款进行协商。川盛公司不愿意到北辰公司处谈判，是因为北辰公司要求所有收款单位必须开具发票。北辰公司承认川盛公司的施工，承认有未结款项，但川盛公司签订的是无效合同，也从未与北辰公司结算。一审法院根据民间借贷的标准判令北辰公司承担2%的月息，没有任何法律依据和事实依据。

川盛公司辩称：一审法院认定事实正确，适用法律得当，程序合法，应当予以维持。北辰公司的上诉理由没有事实和法律依据。1.北辰公司认可*某系其公司的项目经理。涉案工程由北辰公司中标后，委派*某组织承包施工，*某向北辰公司交纳一定的管理费用，北辰公司对工程质量、安全、进度进行管理，对外承担合同权利义务，属于公司内部承包行为。*某的行为系职务行为，*某对川盛公司所实施的合同行为系表见代理关系。北辰公司亦认可川盛公司所承揽的工程由北辰公司管理，而且系北辰公司整个工程的一部分。2.北辰公司委派的项目经理*某所使用的公章，是其为了开展工作而使用，一审中，北辰公司没有坚持对*某使用的公章进行真伪鉴定，足以证明北辰公司对*某的行为系职务行为的认可。而且川盛公司已经将工程内容和*某已经支付63000元的事实向北辰公司进行了报告，北辰公司已经将涉及该工程的债务进行了登记汇总。是否开具发票不改变北辰公司应当偿还工程价款的事实，而且北辰公司没有支付清工程款，更没有理由要求川盛公司开具发票。3.北辰公司承认川盛公司已经完成了施工内容，但拒不支付剩余工程款的行为显然构成违约。一审法院判决按照月息2%计算违约金符合法律规定。依据双方签订的合同第十三条第一款的约定，一审法院对违约金的判决是合法、合情、合理的。

川盛公司向一审法院起诉请求：1．依法判令北辰公司偿还加工承揽工程工料款187000元；2．判令北辰公司自2016年2月28日起按月息2％支付违约金至付清之日止；3．诉讼费由北辰公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月25日，北辰正方建设集团有限公司怀来项目部（甲方）（以下简称北辰怀来项目部）与川盛公司（乙方）签订《锅炉房厂区监控及火灾自动报警系统工程承包合同协议书》（以下简称《协议书》），约定主要内容如下：“一、工程名称：怀来工业区2×7MW锅炉房工程。七、合同价款总额25万元整。八、合同价款为乙方最终合同固定总价。九、工程价款的拨付及结算方式和时间：（1）工程竣工后付至竣工结算审计核定的结算价款的95％，余款作为工程保质金，保修期满一次性付清。十三、违约责任：1．当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任：（1）甲方不按约定核实乙方的工程量、或不按约定支付工程款、或不按约定支付工程款尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日5‰的违约金。”协议书后甲方处盖有北辰怀来项目部印章以及*某签字。

2014年10月31日，河北丰泰消防设施检测有限公司出具检测报告，显示涉诉工程检测结论为合格。2014年12月23日，涉诉工程经验收合格。川盛公司提交的《工程移交验收证明书》显示，北京方圆工程监理有限公司在监理单位处盖章，北辰公司在施工单位处盖章。

诉讼中，川盛公司提交收据2张，显示2015年7月15日收到6万元，2016年12月2日收到3000元。川盛公司据此主张，上述6.3万元系北辰公司给付的合同款，川盛公司出具上述2张收据给*某。对于剩余18.7万元合同款北辰公司尚未给付。川盛公司同时提交2016年2月28日《工程结算单》，显示涉诉工程总结算合计25万元，已付金额6.3万元，下余金额18.7万元。工程结算单落款主管工长处有**签字，承包方处有川盛公司盖章。川盛公司主张**是*某的项目经理。

庭审中，川盛公司提交落款日期为2018年11月28日的《请求确认书》，要求北辰公司就欠付款项18.7万元予以核对并盖章确认。该份《请求确认书》由川盛公司邮寄给北辰公司，邮寄结果显示由*某签收。川盛公司主张*某是北辰公司七分公司的人，当时川盛公司邮寄该《请求确认书》时，*某称收到后会加盖公司的印章进行确认，但后来并未盖章。

庭审中，就涉诉工程施工与工程款给付情况，川盛公司称，涉诉工程由北辰公司中标，*某是北辰怀来项目部的负责人，*某挂靠在北辰公司。北辰公司称：1．涉诉工程由北辰公司中标，但涉诉工程由*某挂靠在北辰公司进行经营，北辰公司只负责工程的质量、安全、进度，其他都是由*某来决策；2．发包方将工程款打到北辰公司账户上，*某在交纳了1％的管理费之后，将剩下的取出来，涉诉6.3万元也是*某直接支付给川盛公司的；3．涉诉工程现已经验收结束并且交付使用了；4．在涉诉的项目之前，北辰公司就与*某有合作，故针对涉诉工程北辰公司没有跟*某签订过合同，*某在做涉诉工程的时候，*某刻了至少三枚印章，其中就包括北辰怀来项目部的章；5．针对川盛公司提交的《工程移交验收证明书》中施工单位处加盖的北辰公司的公章，北辰公司表示该枚公章有可能是*某私刻的，但就公章的真伪不申请鉴定。北辰公司认可涉诉工程已经验收结束并交付使用这一事实。6．**是*某的人，并非北辰公司的人。

庭审中，针对《协议书》中约定的“余款作为工程保质金，保修期满一次性付清”一节内容，川盛公司主张按照国家标准，工程保修期均为一年，现保修期已经届满，故余款应予支付。北辰公司则主张质保期一般为2年。

庭审中，北辰公司主张，*某是北辰公司的项目经理，针对涉诉工程，*某侵占北辰公司1150万元，故北辰公司已经举报*某涉嫌职务侵占罪，且公安机关已经立案。

一审法院认为，合法的债权应受法律保护。北辰公司认可*某系公司的项目经理。涉诉工程由北辰公司中标后，北辰公司将涉诉工程交由*某进行承包施工，*某向北辰公司缴纳一定的管理费用，北辰公司对工程质量、安全、进度进行管理，对外承担施工合同权利义务，属于公司内部承包行为。故*某代表北辰公司与川盛公司就涉诉工程签订的协议书应为有效。现涉诉工程经验收合格并交付使用，且已经过了质保期，川盛公司据此要求北辰公司支付剩余款项187000元并按照月息2％的标准支付违约金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。鉴于双方对工程结算的日期为2016年2月28日，结算单中并未约定剩余款项的给付日期，故应视为北辰公司在结算后就应当及时给付款项。故对于起算违约金的日期一审法院酌定自2016年3月1日起算。综上，一审法院判决：一、北辰正方建设集团有限公司给付河北川盛电子科技有限公司合同款十八万七千元，于判决生效之日起七日内执行；二、北辰正方建设集团有限公司给付河北川盛电子科技有限公司违约金（违约金以十八万七千元为基数，按照每月百分之二的标准，计自二〇一六年三月一日起计算至款项付清之日止），于判决生效之日起七日内执行。如果北辰正方建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，北辰公司向本院申请调查*某、**的社保缴纳记录。北京市顺义区社会保险基金管理中心出具《北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表》，其中显示*某的参保信息中没有与北辰公司有关的记录；**2010年9月1日至2011年5月1日参保单位是北辰公司北京分公司，2011年6月1日变更单位为北辰公司北京七分公司，2012年4月1日转外省市申请中断。

北辰公司对上述调查结果的质证意见为：认可查询结果，并以此证明涉案工程签订时*某、**不是北辰公司的员工；*某与北辰公司是挂靠关系。

川盛公司对上述调查结果的质证意见为：1.北辰公司在一审诉讼期间未提供、未申请该证据，因此川盛公司在二审诉讼期间不对该证据进行质证，更不认可该证据的效力。2.《北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表》与北辰公司雇佣、聘用*某、**没有关联性，该记载不能改变北辰公司事实上聘用*某、**的事实。其一，北辰公司没有举证其与*某所享有权利的公司系挂靠合同关系或者承包合同关系，足以证明是北辰公司与***人形成了雇佣关系，只是聘用了*某作为其内部的一个项目经理。其二，*某作为项目经理是以北辰怀来项目部的名义与川盛公司签订合同，足以证明川盛公司与北辰公司系合同的双方主体。其三，如果北辰公司实际聘用了*某，则应当依法为***人缴纳社会保险。在雇佣期间没有为*某、**缴纳，则证明是该公司违背劳动法的规定，但不能以交不交社保资金为由而否定系北辰公司雇佣*某、**的事实。3.*某以北辰怀来项目部经理的身份对工地实施了管理行为。涉案工程由北辰公司中标后，交由*某代为管理，北辰公司对工程质量、安全、进度进行管理，对外承担施工合同权利义务，属于公司内部分工管理行为，其行为是表见代理关系。4.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院对此认为，社会保险缴纳查询结果可以客观反映劳动者与劳动单位的关系，因此*某与北辰公司不存在劳动关系，故不能认定*某是北辰公司的企业职工。

二审中，本院向川盛公司释明如果涉案合同无效，对于合同无效后的损失如何主张？川盛公司坚持以月息2%作为损失的计算标准。另，川盛公司二审庭审中主张**是北辰怀来项目部的负责人之一，但不能确定是项目经理。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议的焦点包括：一、涉案《协议书》的合同效力问题；二、《协议书》约定的违约金条款能否适用问题。

关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程，即“挂靠关系”，表现形式之一就是不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程，根据《解释》第一条的规定，该种情形下所签订的建设工程施工合同应认定为无效。本案中，*某以北辰怀来项目部的名义与川盛公司签订《协议书》，*某是该工程的项目负责人，且与北辰公司不存在劳动关系，故本案情况符合上述法律规定的借用资质的“挂靠关系”，所签订的合同应为无效合同。一审法院以*某系项目经理即认定其与北辰公司为企业内部承包行为，进而认定涉案合同有效，属于认定事实错误，本院对此予以改判。由于*某与北辰公司系挂靠人与被挂靠人关系，应对履行施工合同产生的债务承担连带责任，故北辰公司仍应先行对外承担支付工程款的义务，且在其承担对外付款责任范围内，有权向*某进行追偿。

关于合同无效后的违约金条款能否适用问题，由于本案合同被认定为无效，因此合同中约定的违约金条款亦不再适用。但是，即使涉案合同被认定为无效，工程经验收合格的，川盛公司仍可主张欠付工程款的损失，即资金占用损失，但其按照月利息2%主张损失，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。因2016年2月28日的《工程结算单》中未约定付款时间，故根据《解释》第十八条的规定，川盛公司主张的损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自建设工程实际交付之日计算。又因《工程移交验收证明书》加盖了监理单位公章及北辰公司公章，应视为该工程于文件所示日期即2014年12月23日验收合格并交付。北辰公司主张并非于该日交付，但未举证证明系川盛公司拒绝交付，故本院认定2014年12月23日验收合格并交付涉案工程，该日期亦为北辰公司应付工程款之日。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”由于涉案合同约定留存工程款的5%作为工程质保金，于保修期满一次性付清，但合同又未约定工程保修期限，故根据上述规定，本案质量保修期自工程验收合格之日起应按二年计算，虽然涉案工程自交付至今已经超过上述保修期限，但在计算应付工程款利息时应考虑到工程质量保证金的返还期限问题，予以分段计算。另，因川盛公司已收到两笔工程款，故利息计算亦应按实际未付款情况分段计算。

综上所述，北辰公司的上诉请求部分成立，本院对其理由成立部分予以改判，并驳回其他上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初19830号民事判决第一项；

二、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初19830号民事判决第二项；

三、北辰正方建设集团有限公司怀来项目部与河北川盛电子科技有限公司签订的《锅炉房厂区监控及火灾自动报警系统工程承包合同协议书》无效；

四、北辰正方建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向河北川盛电子科技有限公司支付逾期付款利息（利息分四段计算，第一段以扣除质保金后的工程款23.75万元为基数，自2014年12月24日起计算至2015年7月15日止；第二段以17.75万元为基数，自2015年7月16日起计算至2016年12月2日止；第三段以17.45万元为基数，自2016年12月3日起计算至2016年12月23日止；第四段以18.7万元为基数，自2016年12月24日起计算至工程款付清之日止）；

五、驳回河北川盛电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2020元，由北辰正方建设集团有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

二审案件受理费3442元，由北辰正方建设集团有限公司负担861元（已交纳），由河北川盛电子科技有限公司负担2581元（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长陈静

审判员*黎

审判员***

二〇一九年十一月六日

法官助理*君

法官助理冯妍

书记员高媛