四川源新建设工程有限公司、四川省同汇房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）川05民终769号

上诉人四川源新建设工程有限公司（以下简称“源新公司”）与被上诉人四川省同汇房地产开发有限公司（以下简称“同汇公司”）、第三人北京赛林绿化工程有限公司（以下简称“赛林公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2020）川0502民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人四川源新建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘君，被上诉人四川省同汇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人冷雪松到庭参加了诉讼，第三人北京赛林绿化工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

上诉人源新公司的上诉请求：1.原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1、（2017）川0502民初4109号民事判决书已生效，该判决对总工程款中扣除的5%的保修金未作处理，同时明确了发包方同汇公司对涉案工程的工程款承担连带清偿责任。保修金实质上是工程款的一部分，现合同约定的支付时间已到，虽上诉人与同汇公司不是直接的合同相对方，但上诉人作为实际施工人，对建设工程施工款的请求并不受合同相对性的约束，有权行使代位权向被上诉人主张该笔到期债权。2、执行费及迟延履行金系因同汇公司怠于履行生效判决造成的，不应作为支付工程款的依据。综上，原审事实认定错误，适用法律错误，应予改判。

同汇公司答辩：1、上诉人未主张第三人赛林公司承担责任，而要求被上诉人同汇公司支付工程款，违背合同相对性原则，且缺乏事实及法律依据。根据（2017）川0502民初4109号生效判决书查明的事实，被上诉人仅余81592.93元工程质保金未支付。被上诉人与上诉人之间无任何合同关系，依据合同相对性原则，即使被上诉人负有支付义务，也应向第三人同汇公司支付而非向上诉人源新公司支付。2、（2017）川0502民初4109号生效判决书已对被上诉人应该承担的责任进行了明确，且同汇公司也已按江阳区人民法院（2019）川0502执469号之一执行裁定书及协助执行通知书要求，将第三人在同汇公司的工程款1616385.37元汇入法院指定账户，现该生效判决已履行完毕，被上诉人已无支付义务。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 第三人北京赛林绿化工程有限公司未作陈述。

源新公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款184896.95元；2.支付资金占用利息（以184896.95元为基数，按照银行同业间贷款利率计算至付清为止）；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2016年4月20日，被告同汇公司将位于泸州碧桂园生态城项目高层17-19#、24-26#及V1别墅区配套市政工程发包给赛林公司，价款暂定250万元，最终以结算为准，双方约定按进度付款，至结算手续办理完毕之日起15日支付工程结算总价的95%，余下5%作为保修金，自工程竣工验收满1年起20日内退还保修金50%，工程竣工验收满2年起20日内退还保修金另外50%。同年7月7日，第三人赛林公司将上述工程整体转包给原告源新公司，双方签订项目合作协议书，约定：原告缴纳25万元保证金，工程完成度达50%后退还50%，竣工验收后退还完毕；赛林公司收取10%工程总价作为管理费等内容。虽该协议书签章系赛林公司下属成都分公司，但赛林公司认可其相关权利义务由自己承担。此后，原告入场修建工程，并支付了25万元保证金。以后，原告源新公司向本院提起诉讼，要求赛林公司支付工程款1897939.07元及利息，退还保证金25万元。本院于2018年12月12日作出（2017）川0502民初4109号民事判决书，判决：“一、被告北京赛林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告四川源新建设工程有限公司工程款1321048.21元;二、被告北京赛林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告四川源新建设工程有限公司保证金250000元；三、被告四川省同汇房地产开发有限公司对第一项判决承担连带清偿责任；四、驳回原告四川源新建设工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费适用简易程序减半收取12144元，由被告北京赛林绿化工程有限公司负担”。该判决发生法律效力后，原告源新公司向本院申请强制执行，本院于2019年3月26日作出（2019）川0502执469号之一《执行裁定书》，裁定：“提取被执行人北京赛林绿化工程有限公司在四川省同汇房地产开发有限公司处享有的工程款1616385.37元。”并向其发出（2019）川0502执469号之一《协助执行通知书》，要求四川省同汇房地产开发有限公司将前述款项汇入本院指定账户。2019年4月被告同汇公司将该款转入本院账户。诉讼中，被告自认尚有剩余工程款（保修金）81592.93元未支付。

一审法院认为，原告源新公司与第三人赛林绿化公司、被告同汇公司之间的建设工程分包合同纠纷，已经本院（2017）川0502民初4109号案件处理，判决已发生法律效力，该判决对案件事实、法律关系及合同效力已作认定。因该案在判决时扣除了尚未到期的5%的保修金未进行处理。现原告以2020年4月14日起约定支付保修金的时间已届满为由，要求被告同汇公司支付工程款184896.95元。本案中，原告源新公司并未主张第三人赛林绿化公司承担责任，而请求被告同汇公司支付工程款，违背合同相对性原则，且缺乏事实和法律依据。其请求不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告四川源新建设工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取2036元，由原告四川源新建设工程有限公司负担。 二审期间，双方未提交新证据。

本院认为，本案争议焦点为上诉人源新公司作为实际施工人是否有权请求发包人同汇公司支付到期保修金。本案中，源新公司作为实际施工人，其与同汇公司、赛林公司之间的建设工程分包合同纠纷，已经（2017）川0502民初4109号民事判决书判决并已生效，虽该案在判决时对尚未到期的5％的保修金未进行处理，但源新公司直接向被上诉人同汇公司主张支付违背合同相对性原则.而合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，在没有证据证明各方当事人已就债权债务问题达成协议的情况下，转包人赛林公司仍是转包合同的付款义务主体。现源新公司在原审法院追加转包人赛林绿化公司为第三人的情况下，不主张第三人赛林公司承担付款责任，其直接向发包方主张支付工程保修金，既无事实依据，亦不符合合同相对性原则，故上诉人源新公司的上诉理由不能成立，其主张依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4072元，由上诉人四川源新建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　程怀武 审判员　　何　燕 审判员　　陈先洪

书记员　　万金宇