江苏建兴建工集团有限公司与江苏通用基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

(2017)***4023号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区大庆东路8号。

法定代表人：ＸＸ强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏法岭律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏通用基础工程有限公司，住所地在江苏省南通市崇川区人民东路887号尚东国际商务中心6幢0204室。

法定代表人：钱灿光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏奔月律师事务所律师。

委托诉讼代理人：候春婷，江苏奔月律师事务所律师。

一审第三人：江苏天虹建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区大冈镇新军南路197号（N）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏一正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，男，该公司法务。

一审第三人：***。

再审申请人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）因与被申请人江苏通用基础工程有限公司（以下简称通用公司）、一审第三人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）、一审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终1437号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

建兴公司申请再审称：1.建兴公司并未在本案工程合同中加盖公章，但二审根据建兴公司在与苏州市星火管桩有限公司(以下简称星火公司)的工程合同中加盖建兴公司公章的行为，将建兴公司与星火公司的合同纠纷和本案纠纷相提并论，显属不当。2.一审判决论述：“本院从工程建设方苏州庆欣电子有限公司(以下简称庆欣公司)了解到，庆欣公司桩基基础工程施工过程中，一直是***作为建兴公司的代表与其接洽。”该段论述未经一审法院质证，一审将该段论述直接作为证据或论据使用，程序违法。二审认定该段论述是法院在审理过程中对某细节的记录与说明，同时又在判决的说理部分加以阐述，无法律依据。3.***既不是涉案工程的项目经理，也不是建兴公司的员工，未担任过建兴公司的任何职务，***的行为不构成表见代理。4.涉案工程款已支付给了天虹公司或董从金。综上，建兴公司申请再审本案。

本院经审查认为：1.涉案工程由***与庆欣公司接洽。***开始是以天虹公司名义与庆欣公司商谈，但庆欣公司不同意，后***与建兴公司洽谈后，建兴公司与庆欣公司于2011年11月8日签订了价款为442万元的桩基基础工程承揽合同，建兴公司在该合同上加盖了公司印章。由此可以认定，***是借用建兴公司的资质与庆欣公司签订了422万元的桩基合同。2.在建兴公司与庆欣公司签订422万元桩基工程合同后，***以建兴公司的名义与通用公司签订了本案795200元的桩基合同，将庆欣公司的部分桩基工程分包给了通用公司。虽然建兴公司未在该合同上加盖印章，但施工过程中，***是建兴公司在涉案工程工地的代表人，一审法院在庭审后对庆欣公司代表*赞成进行了调查，*赞成认为***代表建兴公司从事涉案工程工作。3.根据建兴公司2013年7月28日出具的情况说明，建兴公司已收到庆欣公司的涉案工程款，天虹公司向建兴公司开具的收款收据上也载明收到庆欣公司的工程款400万元，可以证明建兴公司把庆欣公司的工程款转给了天虹公司。4.星火公司是庆欣公司工程的承建人之一，建兴公司认为***曾代表其与星火公司签订合同。综上，上述事实已形成证据链，能够证明***代表建兴公司与通用公司签订本案分包工程合同，二审认定***与通用公司签订涉案分包工程合同构成表见代理并无不当。一审未将对庆欣公司代表的调查情况进行质证，程序确有瑕疵，但再审中已对该笔录进行了质证，该程序瑕疵不影响本案的实体处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江苏建兴建工集团有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二十八日

书记员*鑫