**、贵阳西南国际商贸城有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终7296号

上诉人（原审原告）：**，男，1979年9月3日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：张礼贵，贵州恒商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王绒，贵州恒商律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳西南国际商贸城有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区西南国际商贸城一期工程1#-E#。

法定代表人:黄士冯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王恩光，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月19日出生，汉族，住河南省淅川县。

委托诉讼代理人：杨欢，贵州吉远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵爽，贵州吉远律师事务所实习律师。

原审被告：河南翔顺建设有限公司，住所地河南省郑州市二七区大学路东政通路北C8号楼20层2016号。法定代表人：史文会，该公司总经理。

原审第三人：谢学平，男，1981年8月4日出生，汉族，住贵州省黔西县。

上诉人**因与被上诉人贵阳西南国际商贸城有限公司（以下简称商贸城公司）、***及原审被告河南翔顺建设有限公司（以下简称翔顺公司）、原审第三人谢学平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在无任何证据证明上诉人在卸载玻璃时存在过错的情况下，仅仅根据损害结果进行推断，并以此认定上诉人承担20%的责任显然是错误的。上诉人作为劳务提供者，因劳务自身受到损害时，只有在自己存在过错的情况下才应承担相应责任，如自身并无过错或者是他人的过错以致受到损害时均不应承担责任。就本案而言，我国现行法律并无玻璃装卸操作规范相关规定，而上诉人在受伤之前已与同伴用同样的方法从车上成功地卸载了十多块玻璃，说明上诉人及其同伴卸载玻璃的方法本身并无问题。在本案中，如果被上诉人认为上诉人在卸载玻璃过程中存在过错，应由被上诉人举证证明，否则，便应承担举证不能的法律后果。但事实上，被上诉人自始至终均未向一审法院提供任何证据证明上诉人本人在卸载玻璃时存在过错，而一审法院正是在没有任何证据佐证上诉人存在过错的情况下仅仅根据损害结果进行“莫须有”的推断，即“原告在卸载玻璃的过程中车上玻璃滑落导致受伤，说明在卸载玻璃的过程中原告以及其余几个工人存在疏忽大意的过失”，并以此判定上诉人承担20%的责任，显然是错误的。在本案中，无论是发包人西南商贸城，还是承包人（雇主）***，均未提交任何证据证明他们向上诉人等作业人员提供过安全防护用具或者做过安全施工知识培训或者书面告知过玻璃装卸操作规程和违章操作的危害等，甚至也未安排专业人员到现场指导，其行为明显违反了我国法律的规定，也是造成本次事故的根本原因。综上可知，上诉人在卸载玻璃的过程中并无过错，而被上诉人也没提供任何证据证明上诉人存在过错。即便是上诉人的同伴在操作过程中存在一定过错，也应当由被上诉人承担责任，不应该由上诉人对他人的过错承担责任。而一审法院在没有任何证据支撑的情况下贸然认定上诉人承担20%的责任显然是错误的，依法应予纠正。二、一审判决关于上诉人误工费、护理费等的计算有误，依法应予纠正。首先，一审判决仅截取上诉人两次住院治疗时间作为误工期是错误的。本案中，上诉人因伤势严重仍在继续治疗尚不能进行伤残鉴定，无法确定定残日期，为此，上诉人在起诉时主张误工费暂计算至一审首次开庭之日（即自2018年1月12日至2019年2月21日，共计405天）是合理合法的。因此，上诉人误工费的正确算法是，按照贵州省2018年度建筑行业年平均工资62684元计算，截止到2019年2约日，上诉人误工费应为：62684元／年：365天×405天＝69553元。其次，一审判决关于上诉人护理费的计算也是错误的。根据病历，上诉人入院时其右胫神经挫伤，胫后动脉缺损及伴行静脉不全离断；右小腿三头肌裂伤伴部分缺损；右胫骨平台及胫骨中段多处骨折并部分缺损。从这一系列的诊断可知，上诉人的腿伤和截肢已无任何差别。然而，上诉人到医院治疗的前几个月，由于伤情严重，加之体重又达二百一十斤左右，在被上诉人未安排护工的情况下，不得已才雇请表兄邓晓明（男）24小时专门陪护，并在被上诉人未支付任何护理费的情况下主动垫付了36240元护理费，该笔护理费无论如何都应该得到支持。之后，上诉人为了节省医疗费，同时也因为自己没有能力垫付高昂的住院治疗费用，提出回家休养治疗，就是在这种情况下，一审法院就当然地认为上诉人在家休养期间不需要护理，可以生活自理，是极其荒谬的。最后，一审判决关于上诉人伙食补助费、营养费的计算天数也是错误的。因为，根据上诉人的伤情，上诉人本应该一直在医院住院治疗的，但上诉人在被上诉人拒绝支付费用的情况下，由于无力垫付巨额的医疗费用才被迫选择回家休养治疗，客观上为被上诉人节省了巨额的医疗费用，但一审法院却忽略了这些特殊情况，机械地认为上诉人回家休养治疗便不存在伙食补助费和营养费，这显然也是错误的，对上诉人极不公平。综上所述，一审判决对上诉人误工费、护理费、伙食补助费以及营养费的计算均有错误，应依法予以纠正。商贸城公司辩称，对于一审判决认定我公司对此次事故与***承担连带责任不服，我公司将工程发包给河南翔顺公司，我公司并非建设单位，根据最高人民法院关于该类案件的规定，本案中发包人为翔顺公司，***不具有相应资质，我公司与***之间不存在法律关系，且对上诉人不应承担任何责任。***辩称，1.上诉人在搬运玻璃时未注意平衡，且只有上诉人一人在车上拉着玻璃，所以上诉人与其他工作人员未注意安全义务，将自己置于危险境地，导致玻璃滑落受伤，对损害的发生存在过错，应对自己的损失承担责任，所以无权要求被上诉人承担全部责任，其余意见与一审一致。翔顺公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。谢学平述称，无意见，与一审意见一致。**向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告已垫付的医疗费88800元、误工费133448元、护理费104400元、住院伙食补助费15000元、营养费4500元、残疾赔偿金232640元、被抚养人生活费93600元、残疾辅助器具费（轮椅）1000元、精神损害抚慰金30000元，共计703388元（该费用系从原告受伤之日起暂计至2018年6月12日）即首次出院之日，后续治疗费用由被告根据原告提供的发票据实支付，以及最终的赔偿金额等原告治愈后并经伤残等级评定之后确定）；2、判令本案诉讼费用由被告承担。起诉后，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告连带赔偿原告已垫付的医疗费128805元、误工费107235元、护理费110400元、住院伙食补助费40500元、营养费12150元、残疾辅助器具费（轮椅）1000元、交通费245元，共计400335元（该费用系从原告受伤之日起暂计至2019年2月21日即开庭之日，后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费及伤残赔偿金、精神抚慰金等费用待原告**治疗终结并评定伤残等级后再另行主张）。一审法院认定事实：原告受第三人谢学平邀约为贵阳西南国际商贸城的部分玻璃幕墙进行维修。2018年1月12日在西南商贸城卸载玻璃的过程中，玻璃从车上滑落，砸伤原告，原告于当日被送往贵阳市人民医院住院治疗，共住院152天，出院主要诊断为：右小腿玻璃划伤；其他诊断为：1、右小腿后侧皮肤脱套伤；2、右胫神经挫伤，胫后动脉缺损及伴行静脉不全离断；3、右小腿三头肌裂伤伴部分缺损；4、右胫骨平台及胫骨中段多处骨折并部分缺损；5、失血性休克。出院医嘱为：一月复查Ｘ线一次。《疾病证明书》载明意见为：加强营养，继续行右下肢骨搬移术，患肢膝关节功能锻炼，必要时手术治疗。共计产生住院治疗费395703.04元，其中，被告***垫付了320000元。原告出院后遵循医嘱，一月复查一次Ｘ线，截止到2019年1月21日，产生了检查费用共计1316.66元。原告于2018年10月29日至11月6日因右胫骨骨折外固定架术后又到贵阳第四人民医院住院治疗，诊断为右胫骨骨折外固定架针道感染，共住院9天，产生住院费用18958.41元。在第一次住院期间，原告因其右腿受伤，购买了轮椅及坐便器，费用为元。第二次住院期间，原告向贵州筑康恒业护理服务公司聘请了护理人员为其提供护理服务，并支付了护理费1260元。原告因与被告协商赔偿事宜未果，遂诉来一审法院并提出如前诉请。庭审中，原告提交一份案外人邓*明的《证明》，主要内容为在原告住院期间，系由邓*明在医院护理原告，护理费每天240元，共计36240元，原告以银行转账方式向邓*明支付了36240元。该证据拟证实原告因此次受伤支付护理费36240元。原告提交贵阳市人民医院住院预交费收据，金额为108530元，拟证实其在第一次住院期间支付的医疗费用。另查明，2018年1月12日，美龙辉建材有限公司发往西南商贸城的玻璃，谢学平作为代收人在《美龙辉建材有限公司出库单》签字。证人秦某在商贸城公司物业处工作，其证实在卸载玻璃的过程中，三角形架子的一面只有2、3块玻璃了，而另一面还有十多块玻璃；玻璃像人字形摆放在三角形架子上，车辆支架上有一面已经空了，另一面还有2、3块，空的那面玻璃已经砸到地上了。第三人谢学平庭审中陈述，案涉工程是***喊我们，我们干活的工人组织起去做的，1月12日去就发生事故；在原告、谢学平以及另外两人共四人准备接住玻璃的过程中，车上的玻璃倒下来导致原告受伤，另外还有一个人拉着装载玻璃的绳索。再查明，庭审中，商贸城公司向一审法院提交了与翔顺公司签订的《建设工程施工合同》，约定由翔顺公司承包西南国际商贸城零星装饰改造工程（18年度），改造工程施工图或指令单范围内包括但不限于墙体拆改、顶面、墙面、地面、水电安装等的拆除及调整恢复的所有工作内容，该承包范围为暂定范围，发包人保留调整工程范围和内容的权利；开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2018年12月31日。双方在签订前述合同前，已有合作关系，翔顺公司按商贸城公司发出的指令单进行具体施工，2018年1月8日的《工程量签证单》即为商贸城公司向翔顺公司发出ＳＩＴＣ-ＺＳ-1344号指令单完成具体工程量的签证单，主要内容为：翔顺公司对商贸城1、2、3号广场负一楼中庭玻璃墙拆装进行了施工，施工时间为2017年12月1日，施工单位于2018年1月11日对工程量进行了汇总，监理单位于同日进行了监理核实确认，建设单位的意见为：2号广场的工程量以五方签字核实为准，请领导审批，1号、3号广场工程量经现场收方确认，以五方签证为准，请领导审核。指令单号为ＳＩＴＣ-ＺＳ-1354的《工程量签证单》（2018年1月9日）显示的施工时间为2017年12月9日。也于2018年1月11日即向监理单位及建设单位报审完成工程量。2018年3月12日由商贸城公司发出的编号为ＳＩＴＣ-2018-03号指令单要求在2018年3月31日前完成供货及安装，但没有对具体施工范围进行明确。指令单编号为1382号的《工程量签证单》的施工时间为2018年4月20日。2018年6月30日的《工程量签证单》的施工时间为2018年5月20日。2018年8月7日的《工程量签证单》的施工时间为2018年2月。商贸公司用前述证据拟证实案涉工程已经发包给翔顺公司。上述事实，有当事人的陈述、住院病历、发票等证据在卷佐证，并经庭审举证质证及一审法院核实，足以认定。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告作为提供劳务者在提供劳务过程中自身受到损害，则应根据双方责任大小明确接受劳务一方应承担的责任。本案应首先明确谁为接受劳务一方当事人。原告系在为西南国际商贸城玻璃幕墙的维修更换而卸载玻璃的过程中受伤。首先，商贸城公司主张其已将案涉工程承包给有资质的翔顺公司进行施工，其应当为此承担举证责任，但从商贸城公司提交的《建设工程施工合同》可确认翔顺公司系按商贸城公司发出的指令单进行具体位置的施工，其施工范围并未涵盖商贸城的所有工程；而商贸城公司提交的《指令单》以及《工程量签证单》等证据显示的施工时间以及审批时间与原告受伤时间（2018年1月12日）均不能吻合，结合双方签订的施工合同中相关约定，施工合同、指令单以及工程量签证单等证据不能证实案涉工程已经发包给翔顺公司，近而不能证实原告系为翔顺公司提供劳务。其次，原告及第三人谢学平均陈述系***向商贸城公司承接了案涉工程后被喊到案涉工地做工，***本人也陈述谢学平找商贸城公司承接工程没有谈妥，后找到其本人，虽然***否认其承接了案涉工程的事实，但在西南商贸城无有效证据证实将案涉工程承包给翔顺公司、也无证据证实案涉工程承包给其他人的情况下，结合原告及第三人谢学平陈述的事实，一审法院采信谢学平的陈述，谢学平系按***的指示组织工人为案涉工程做工，其并非接受劳务一方主体；《美龙辉建材有限公司出库单》中的收货人签名处虽为谢学平代收，但仅该证据不能证实谢学平即为接受劳务一方，恰恰能佐证其陈述的在事故发生时其与原告及另外两人一起卸载玻璃的事实。综上，一审法院确认原告与***之间形成了劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，***应对原告在提供劳务的过程中受到的损害承担责任，谢学平不承担责任。对于原告在提供劳务中是否存在过错的问题。证人证言证实原告在卸载玻璃的过程中不注意玻璃重量的平衡，但由于证人系商贸城公司物业的工作人员，又无其他证据佐证其证言，一审法院对其证言不予采信。从第三人谢学平陈述事故发生的经过可知，原告在卸载玻璃的过程中车上玻璃滑落导致受伤，说明在卸载玻璃的过程中原告以及其余几个工人存在疏忽大意的过失，原告自身应承担相应的责任。而由于事故发生在夜间，显然系按照接受劳务一方要求在非工作时间加班施工，增加了发生损害的危险；***作为接受劳务一方，又未尽到现场安全管理的注意义务，***在此次损害中的过错比例更大。一审法院综合各方证据确认原告对此次损害自行承担20%，***承担80%。对于其他被告是否应承担连带责任的问题。如前所述，商贸城公司并未提交有效证据证实其已将案涉工程承包给翔顺公司或翔顺公司系案涉工程的施工人，翔顺公司在本案中不应承担责任。而商贸城公司作为建设单位，其将工程发包给不具有资质的自然人***，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，商贸城公司应当对此次事故导致的损害与雇主***承担连带赔偿责任。对于原告因伤造成的损失，一审法院根据原告的诉请逐一计算如下：1、医疗费，原告第一次住院产生医疗费395703.04元，其中，***垫付了320000元；原告出院后复查Ｘ线，截止到2019年1月21日，产生检查费用1316.66元。原告于2018年10月29日至11月6日又到贵阳第四人民医院住院治疗，产生医疗费18959.41元，其余预收票据所载明费用并非医疗结算费用，一审法院不予确认，前述医疗费用共计415979.11元,扣除***垫付金额后为95979.11元，一审法院予以支持;2、误工费，原告伤情还未达到鉴定条件，实际的误工期待鉴定结果作出后再据实计算，现一审法院酌情按其第一次住院及第二次住院的期间计算误工损失，两次共计住院161天，因原告在受伤前从事建筑行业，故一审法院参照上一年度即2018年建筑行业年平均工资标准62684÷365天×161天＝27649.65元，原告再次主张误工费时应当予以扣除该部分；3、护理费，原告伤情还未达到鉴定条件，实际的护理期限待鉴定结果作出后再据实计算；现一审法院酌情先按其第一次住院及第二次住院期间产生的护理费进行计算：第一次住院152天，按上一年度居民服务、修理及其他服务业年平均工资标准43654元÷365天×152天＝18179.2元；第二次住院因其聘请了服务公司的专业护理人员为其进行护理，并支付了1260元，有正式发票为据，一审法院予以支持，两次住院共计产生护理费19439.2元。其提供的支付邓晓明护理费的证据不足以证实系为护理原告实际产生；此外，按照法律规定护理人员原则上为一人，原告伤情在无其他证据证实确需二人同时护理的情况下，同时主张两名护理人员费用无法律依据，不予支持。4、住院伙食补助费，原告两次住院治疗天数共计161天，按每天100元的标准计算为16100元；5、营养费，结合原告伤情及医院医嘱，确需加强营养，但具体营养期限还未经专业机构进行评定，一审法院先酌情按照其两次住院天数161天,根据贵阳市生活水平，酌情以50元／天计算为8050元；6、辅助器具费1000元，结合原告伤情，确需购置相应辅助器具，且有正式发票予以佐证，一审法院予以支持；7、交通费245元，原告受伤住院，且反复到医院进行Ｘ线检查，确会产生一定交通费用，其诉请在合理范围，一审法院予以支持。以上费用共计168462.96元，加上***已垫付的320000元，截止2019年1月7日，原告因伤共产生损失488462.96元。该部分损失***承担80%即390770.37元,扣除***已垫付的320000元，应由商贸城公司与***连带向原告支付70770.37元。此外，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。因原告治疗尚未结束，其他费用待原告治疗结束后再按一审法院确定的责任比例另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***与被告贵阳西南国际商贸城有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**因提供劳务受伤所遭受的经济损失70770.37元；二、驳回原告**的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10834元，由被告***与被告贵阳西南国际商贸城有限公司共同负担2170元，由原告**负担8664元。本院二审期间，当事人没有向本院提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以认定。本院认为，综合上诉人**的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、原判认定**自行承担20%责任是否恰当；2、原判认定的误工费、护理费、住院伙食补助费与营养费是否正确。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，**作为长期从事装玻璃、石材等大楼外装工作的人员，应当具有较高的安全意识，然而，从谢学平与**关于事发经过的陈述来看，事发时正值夜间，共有四个工人卸装玻璃，因在卸装过程中，众人没有注意玻璃的平衡导致玻璃倒下，**没有及时退开而被砸伤，说明**未尽到谨慎注意义务，本身具有一定过错。故原判认定**自行承担20%的责任并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。对于误工费，**伤情较为严重，至今未进行伤残鉴定，亦未对误工期进行鉴定，其可以待作出相关鉴定后主张两次住院天数以外的误工期，故原判暂支持两次住院天数作为误工期并未损害**的合法利益，本院予以维持。对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，**并未提供医嘱等证据证明其需要两名护理人员，并且其可以待护理期的鉴定结论作出后再据实计算，故原判仅以一名护理人员暂计算两次住院期间的护理费并无不当，本院予以维持。对于住院伙食补助费，该项费用系住院期间的赔偿费用，故原判按照住院天数计算正确，本院予以维持。对于营养费，**伤情确需加强营养，但因未作相关鉴定，原判暂按照住院天数计算亦无不当，本院予以维持。综上所述，**的上诉请求不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10834元，已准予免交。

本判决为终审判决。

审判长　韦　娟

审判员　黄智静

审判员　李　娜

二〇二〇年十二月二日

法官助理钟钦

书记员易珏玲