河南翔顺建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终7300号

上诉人（原审被告）:河南翔顺建设有限公司，住所郑州市二七区大学路东政通路北C8号楼20层2016号。

法定代表人：史文会，该公司总经理。

委托诉讼代理人：白永勤，河南瀛豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文洁，河南瀛豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年3月3日出生，汉族，住河南省尉氏县。

委托诉讼代理人：付国利，河南天欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建勋，河南豫龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州职业技术学院，住所河南省荥阳市豫龙镇郑上路81号。

法定代表人：薛培军，该院院长。

上诉人河南翔顺建设有限公司（以下简称翔顺公司）因与被上诉人***、郑州职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

翔顺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用全部由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，一审判决依法应予以撤销。（一）翔顺公司与***既无书面合同，又无口头协议，翔顺公司没有向***支付工程款的义务。涉案项目系案外人杜立伟在得知郑州职业技术学院有工程需要施工，便通过中间人找到翔顺公司，请求借用翔顺公司资质承接该项目，翔顺公司碍于情面，同意了杜立伟的请求。双方口头约定，施工及工程款结算等均由杜立伟负责，工程款到帐后，翔顺公司扣除应缴纳的税金和管理费后，全部支付给杜立伟后，杜立伟便以翔顺公司的名义进行投标，并在中标后以翔顺公司名义与郑州职业技术学院签订《建设工程施工合同》、缴纳履约保证金。翔顺公司作为资质被借用方，并未参与实际施工，也没有获取任何利润，更没有将涉案工程转包给***，至于***何时参与施工以及杜立伟与***之间是如何约定的，翔顺公司并不知情，在因涉案工程引发争议之前，翔顺公司根本不认识***。按照***陈述，实际情况为***与杜立伟约定1.5%的管理费，***以翔顺公司的名义组织项目施工、管理和结算。既然涉案工程的施工、管理、变更、签证、协商、结算等均是由杜立伟或***负责，这些行为所引发的实际后果亦应由杜立伟或者***承担，即工程量、工程价款的最终数额、应否支付及支付时间等法律后果均应由杜立伟或***承担。翔顺公司的义务就是将郑州职业技术学院已经支付的工程款扣除税金和管理费后支付给资质借用人杜立伟，翔顺公司已依约将收到的工程款支付给了杜立伟。综上，翔顺公司与***没有任何权利义务关系，翔顺公司没有向***支付工程款的义务，一审法院认定翔顺公司、杜立伟与***之间应为建设工程施工合同转包关系错误，***的诉讼请求依法应予以驳回。（二）一审判决既认定翔顺公司与郑州职业技术学院就工程款并未结算，又反过来按照付款申请及变更签证工程投标总价书等作为认定工程款数额的依据，判令翔顺公司向***支付工程款，这明显自相矛盾又违背基本的逻辑。杜立伟、***以翔顺公司名义签约、施工、管理及结算，翔顺公司收取管理费，那么杜立伟、***取得工程款的前提是施工完成、并与郑州职业技术学院进行工程结算且实际支付到位，既然结算没有完成，实际施工人杜立伟、***的义务并未完成，这种情况下要求翔顺公司支付其工程款是无源之水。在翔顺公司与***无任何合同约定的情况下，一审法院判决翔顺公司承担支付工程款责任毫无道理可言。一审法院认定工程款数额的依据是付款申请及变更签证工程投标总价书，这两份材料是杜立伟派人拿到翔顺公司请求翔顺公司加盖的公章，是翔顺公司为配合杜立伟向郑州职业技术学院催要工程款而出具的，翔顺公司并不清楚具体的工程量及工程价款，***提供的证据既无法证明其完成涉案工程的工程量及工程价款，也无法证明该付款申请及变更签证工程投标总价书得到发包方即郑州职业技术学院的认可。***的第二组证据载明，翔顺公司并未参与涉案项目的施工、管理和结算，***以翔顺公司名义与郑州职业技术学院就工程价款及增项工程予以确认。由此可见，翔顺公司对涉案工程的工程量及对应的工程价款、增项工程量及工程价款均不知情。一审法院依照***自行提供的，未得到监理方及发包方认可的材料来认定工程款的数额明显错误，涉案工程价款应以工程造价审计部门的审核认定为准。（三）一审法院未将税金从工程款中予以扣除错误。依法纳税是每一个市场主体的法定义务，翔顺公司作为市场主体之一，为郑州职业技术学院开具了增值税普通发票，并实际缴纳了印花税、增值税、地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税等各项税费，税款已被国家税务总局郑州市二七区税务局予以扣划。郑州职业技术学院支付的工程款中包含税金，税款应从工程款中予以扣除，翔顺公司在向杜立伟支付工程款时已按约扣除相应的税金和管理费，一审法院简单粗暴的用未经各方认可的工程款总额减去***已收工程款、翔顺公司垫付费用，即为剩余工程款数额，而未将翔顺公司已缴纳的税金予以扣除，明显违背当事人的真实意思，翔顺公司在没有收取任何工程款的情况下，反而要替杜立伟或***支付高额税金，荒唐至极，严重违背公平原则，明显错误。（四）一审法院应查明郑州职业技术学院欠付工程款的具体数额，并判令郑州职业技术学院在欠付范围内承担责任。郑州职业技术学院作为本案被告之一，根据根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院应查明发包人即郑州职业技术学院欠付建设工程价款的数额，并判决郑州职业技术学院在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程施工合同》约定工程价款根据工程量据实结算，郑州职业技术学院已付款数额确定，翔顺公司及***均申请对工程量价款进行司法鉴定，鉴定数额减去已付款数额即为欠付款数额。一审法院既已认为司法鉴定无实际必要，又以***未提供充分证据证明郑州职业技术学院欠翔顺公司工程款的具体数额为由，判令郑州职业技术学院在本案中不承担任何责任明显错误。（五）***作为实际施工人应对工程质量负责，翔顺公司支付的工程款应扣留质量保证金。***自称其是实际施工人，如果其收取工程款，就应承担相应的保修义务。***既已实际承接了涉案项目，应视为其对翔顺公司与郑州职业技术学院签订的《建设工程施工合同》的内容是知情且认可的，质量保证金数额应参照《建设工程施工合同》之约定，即合同价的5%计55950元，《建设工程施工合同》又约定翔顺公司缴纳的履约保证金后期转化为质量保证金，因此，翔顺公司支付的工程款应扣留质量保证金。（六）一审法院判令翔顺公司向***支付利息错误。一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的适用错误，上述规定适用应付工程款数额确定的情况。郑州职业技术学院答辩称其并未收到竣工结算报告，涉案工程亦未经财政部门审核，涉案工程的结算价格并未最终确定，翔顺公司并非工程款的支付义务人，更不应支付利息，一审法院判令翔顺公司向***支付利息错误。二、一审法院程序错误，一审判决依法应予以撤销。（一）一审法院未追加杜立伟为本案第三人，属程序错误。涉案项目自投标、中标、签订合同及后来的施工、付款，包括跟郑州职业技术学院的沟通以及涉案工程被转包均是杜立伟负责，翔顺公司也将扣除相关税费后的工程款转给了杜立伟，杜立伟最清楚涉案工程的实际情况，也是唯一与***有口头或书面协议的人，根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，人民法院应当追加杜立伟为本案第三人，但一审法院并未追加杜立伟为本案第三人参加诉讼，明显错误。（二）一审法院不予准许***的鉴定申请，属程序错误。翔顺公司与郑州职业技术学院签订的《建设工程施工合同》对涉案工程工程价款的约定是据实结算；郑州职业技术学院对***提交的付款申请及施工现场签证单等并不认可；翔顺公司不清楚涉案工程的工程量及工程价款，其与杜立伟之间亦无关于结算的具体约定；***自称是涉案工程的实际施工人，但却未能提交竣工结算报告，导致工程款无法核算，并在一审审理过程中申请对增加工程量价款进行司法鉴定。涉案工程已于2018年10月交付使用，截止到目前，工程款仍审核未结算，涉案工程价款依照现有证据无法确定，各方又没有达成结算协议，非经鉴定无法确认工程款的具体数额，因此应该委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，一审法院置基本事实、行业惯例、当事人意愿于不顾，对***的司法鉴定申请不予准许，严重错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律和程序正确，依法应驳回上诉，维持原判。二、翔顺公司在一审中认可将涉案工程转包给***，***以翔顺公司名义组织施工，***作为实际施工人收取的工程款项也是发包方支付给翔顺公司，再由翔顺公司支付的，双方的转包关系明确且确定，故翔顺公司的上诉理由不能成立。翔顺公司的法定代表人史文会在劳动监察大队的询问笔录中、在关联案件（2019）豫0182民初8880号的审判中，以及在本案一审的诉讼中，翔顺公司均认可将案涉项目转包给***的事实。***从翔顺公司处承接涉案工程，并以翔顺公司名义组织施工；与发包方之间的协调沟通也均以翔顺公司名义实施；涉案项目工程款也是由发包方支付给翔顺公司，翔顺公司收取后再支付给***，以上事实均可以证实双方之间的转包关系；且依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三、四、五条的规定，在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，另一方当事人无需举证证明；诉讼代理人的自认视为当事人的自认。翔顺公司的陈述属混淆事实，自相矛盾，故，其上诉理由不能成立。三、翔顺公司系***所诉工程款的支付义务人。翔顺公司承接涉案工程项目后，杜立伟作为翔顺公司的项目总负责人以翔顺公司的名义将案涉工程交给***完成，杜立伟的行为系职务行为，故***与翔顺公司之间存在建设工程施工转包关系。涉案工程由***实际投入资金、购买材料、组织劳动力进行施工并验收合格投入使用，***系案涉项目的实际施工人，***已实际履行了全部施工义务，翔顺公司应向其支付工程款。另，根据《建设工程司法解释一》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程于2018年10月26日竣工并交付使用，翔顺公司应自交付之日在未付工程款范围内支付相应的利息，故一审法院判决翔顺公司向答辩人支付利息正确。四、一审法院适用程序正确，不应追加杜立伟为本案第三人。翔顺公司承接涉案工程项目后，杜立伟作为翔顺公司案涉项目总负责人以翔顺公司的名义将案涉工程交给***完成，杜立伟的行为系职务行为，其并非具有独立请求权的第三人或与本案有法律上的利害关系的人，故不应将其追加为第三人。对于翔顺公司与杜立伟之间的关系，属于其内部管理问题，与本案无关。五、加盖翔顺公司印章的《付款申请》载明案涉工程总价款的内容，由翔顺公司核算工程后确认，可作为***结算的依据。根据现有证据已查明案涉工程总价款，一审法院未准许答辩人的鉴定申请，程序并无不当。***所提交的《付款申请》系翔顺公司核算后，向发包人出具的。该申请上所显示的工程款内容，正是双方结算的结果，并有翔顺公司盖章予以确认，是双方的结算凭证。根据该《付款申请》即可查明案涉工程款的总额，鉴定自无实际必要。六、翔顺公司与发包人所签订的《建设工程施工合同》对第三人***没有约束力，翔顺公司以此作为拒绝向***支付工程款的理由不能成立。1、案涉合同系翔顺公司与发包人所签订，该合同对支付工程款的约定系附条件支付，翔顺公司不能以其双方的付款期限未到作为拒绝支付***工程款的理由；2、***作为实际施工人，已全部完成了案涉合同中的建设施工义务，案涉工程已投入使用近2年，翔顺公司以案涉合同中对质量保证金内容的约定来对抗支付工程款，不符合法律规定；3、***已完成涉案工程的全部施工义务，翔顺公司以其与发包人之间的建设工程合同为由拒绝支付工程款，亦不符合法律规定。综上，翔顺公司承接涉案工程项目后，将案涉工程交给***完成，***已实际履行了全部施工义务，工程早已竣工并投入使用，翔顺公司应支付工程款。翔顺公司拒绝支付工程款的行为使***无力支付农民工工资而引发农民工上访、诉讼，并引发了一系列的社会矛盾，故请求依法驳回上诉，维持原判。

郑州职业技术学院未答辩。

***向一审法院起诉请求:1.判令翔顺公司支付***工程款70万元及利息（从2018年10月14日计算至实际清偿之日）；2.判令郑州职业技术学院对上述欠款承担连带清偿责任；3.判令翔顺公司、郑州职业技术学院退还***履约保证金55950元。

一审法院查明：本案查明的事实与该院出具的（2019）豫0182民初8880号民事判决书查明的一致。现该民事判决书已发生法律效力。

另查明，郑州职业技术学院通过招投标将本案所涉工程发包给翔顺公司。2018年7月16日，郑州职业技术学院、河南智博工程咨询有限公司给翔顺公司出具成交通知书一份，主要内容为：“成交价为111.9万元，工期为46日历天……”。2018年8月12日，郑州职业技术学院作为发包方与作为承包人的翔顺公司签订建设工程施工合同一份，主要内容为：“……第一部分合同协议书……一、工程概况：1、工程名称：郑州职业技术学院7、8宿舍管理办公楼修缮项目……4、资金来源：财政投资……6、工程承包范围：7、8宿舍管理办公楼土建、消防、暖通、给排水等。二、合同工期计划开工日期：2018年7月21日，计划竣工日期：2018年9月4日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：111.9万元……五、项目经理承包人项目经理：徐鹏杰……十二、合同生效本合同自提交履约保证金后，双方签字并盖章生效……第三部分专用合同条款……1.13工程量清单错误的修正……允许调整合同价格的工程量偏差范围：据实结算……3.7履约担保承包人是否提供履约担保：提供……12.4工程进度款支付：12.4.1付款周期关于付款周期的约定：与计量周期一致……12.4.4进度款审核和支付主要材料进场后支付合同总价款的30%，扣除相应计量周期内的所有罚款：工程施工进度完成工作量（经甲方确认后）的70%时，支付至合同总价款的60%，扣除相应计量周期内的所有罚款：工程竣工验收合格后，资料齐全并交付于使用单位后支付至合同总价款的80%，扣除相应计量周期内的所有罚款；递交竣工结算报告、经财政部门审核，审核完成后支付合同总价款的100%，扣除相应计量周期内的所有罚款（含逾期违约金）……”，该合同落款处由翔顺公司加盖公章，并未有杜立伟签字，郑州职业技术学院经办人处显示为吕代刚等。后翔顺公司授权杜立伟为翔顺公司该工地项目负责人，并以翔顺公司名义进行施工，杜立伟又将该工程转包给***，由***组织人员进行实际施工。2018年7月21日，***进场施工，2018年10月，施工完毕，现该工程已经投入使用。***雇佣樊广朋为施工技术员，由樊广朋将施工相关资料经翔顺公司、杜立伟确认后直接交付给郑州职业技术学院工作人员。2019年1月29日，翔顺公司给***出具付款申请一份，主要内容为：“我公司在郑州职业技术学院7、8号宿舍管理办公楼修缮项目工程已完成施工，验收合格并交付使用。工程决算资料已完成，工程支付情况如下：1、总合同额111.9万元。2、已支付合同额的85%，剩余15%即167850元。3、项目外签证单增加费用为23.6万元。现因春节临近，公司资金紧张，特向领导申请付款20万元，解决本项目施工工人工资，望院方领导予以批准”。后***诉至法院。

另查明，翔顺公司曾出具郑州职业技术学院7、8号宿舍管理办公楼修缮项目-变更签证工程投标总价书显示价格为233741.13元。2018年8月16日，翔顺公司通过银行转账支付郑州职业技术学院履约保证金55950元。2018年8月23日、2018年9月17日、2018年11月29日，翔顺公司支付给杜立伟共计671326元，由杜立伟于2019年1月29日给翔顺公司出具收到条一份。杜立伟支付***工程款项为684950元。翔顺公司替***支付赵天瑞、郑现治、乔永仁、陈安伟、禹贵亭、侯伟强、张普丽工资款共计104570元。郑州职业技术学院分别于2018年8月22日、2018年9月17日、2018年11月23日通过银行转账支付翔顺公司进度工程款共计951150元，翔顺公司给郑州职业技术学院交付了三张相应的河南增值税普通发票。***陈述曾口头与翔顺公司、杜立伟约定“管理费”为1.5%。

一审法院认为，对***陈述其以翔顺公司名义与郑州职业技术学院签订建设工程施工合同的事实，一是***原诉状称翔顺公司将涉案工程转包给其施工，其庭审改变该部分事实陈述，但其未提供充分的证据予以证明，二是结合发生法律效力的（2019）豫0182民初8880号民事判决书所确定的事实以及当事人陈述及本案事实，对该陈述，该院不予认定。翔顺公司承包了本案所涉工程后，委派杜立伟为该工程项目负责人，杜立伟以翔顺公司名义将本案所涉工程又转包给***，由***实际施工，因此翔顺公司、杜立伟与***之间应为建设工程施工转包合同关系，因当事人均未提供充分的证据证明***具有相应资质，故该合同属于无效合同，又因该工程已经投入使用，故翔顺公司、杜立伟应当支付原告工程款。关于工程款数额问题，一是翔顺公司与杜立伟之间以及翔顺公司、杜立伟与***之间均未签订书面合同予以参考，二是***陈述曾口头约定所谓的“管理费”为1.5%，三是本案所涉的付款申请上盖有翔顺公司公章，且由***持有向郑州职业技术学院申请付款，该申请上显示有相应的工程款结算内容，应当视为***与翔顺公司、杜立伟之间的结算凭证，再结合翔顺公司曾出具郑州职业技术学院7、8号宿舍管理办公楼修缮项目-变更签证工程投标总价书，故综上，虽然关于***与翔顺公司、杜立伟之间就合同约定的费用内容属于无效约定，但参考该内容，该院认定***工程款为1334675元【（111.9+23.6）×（1-1.5%）】，因此关于***申请对增加工程量价款进行司法鉴定，自无实际必要，该院不予准许。扣除支付给***工程款684950元及翔顺公司垫付的费用104570元，剩余工程款545155元，翔顺公司、杜立伟应当支付给***，故对***要求翔顺公司支付工程款545155元的诉讼请求，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持，至于翔顺公司与杜立伟之间的问题，属于其内部问题，可另行要求处理。关于利息，结合本案实际情况，该利息应当以同期银行贷款利率4.35%/年为标准，从2018年11月1日计算至2019年8月19日止，一月按30天计，经计算共计19037.27元，之后利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以545155元为本金，从2019年8月20日计算至翔顺公司实际支付欠款完毕之日止。关于履约保证金退还问题，虽然***持有翔顺公司向郑州职业技术学院转账支付履约保证金的转账凭证，但该事实不足以证明***系履约保证金的实际支付者，且翔顺公司、郑州职业技术学院均不予认可，另外***陈述杜立伟支付工程款包含履约保证金，但其并未提供相应的证据予以证明，且与***诉请要求返还履约保证金相矛盾，故对***要求翔顺公司返还履约保证金的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。关于郑州职业技术学院的民事责任问题，翔顺公司、郑州职业技术学院实际上并未进行结算，***亦未提供充分的证据证明郑州职业技术学院欠翔顺公司工程款的具体数额，故对***要求郑州职业技术学院承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南翔顺建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款（545155元）及利息（19037.27元），共计564192.27元，和之后利息（该利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以545155元为本金，从2019年8月20日计算至被告河南翔顺建设有限公司实际支付欠款完毕之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11360元，由原告负担3168元，由被告河南翔顺建设有限公司负担8192元。

二审中，翔顺公司共提交二组证据。第一组证据为证人证言、杜立伟向翔顺公司转账支付55950元履约保证金的凭证、杜立伟与王素晓的微信聊天记录7张。翔顺公司拟以该组证据证明：结合翔顺公司在一审中提交的向杜立伟转账的凭证，及***一审代理律师提交的代理词可以证明涉案工程系杜立伟借用翔顺公司资质，以翔顺公司名义与发包方签订《建设工程施工合同》，承接了涉案工程，杜立伟与翔顺公司系挂靠关系。第二组证据为税收完税证明3张、国家税务总局河南省电子税务局网站显示的翔顺公司扣缴税款的记录8张、翔顺公司向国家税务局二七分局缴纳企业所得税的付款回单1张。翔顺公司拟以该组证据证明：结合翔顺公司在一审中提交的向郑州职业技术学院开具增值税发票的凭证，可以证明翔顺公司就收到的涉案工程款已代替挂靠人杜立伟缴纳了税款，该款项应从工程款中予以扣除。

针对翔顺公司提交的证据，***经质证认为，对第一组证据真实性有异议，对证明目的有异议。证人证言并没有其他证据相互印证，对其真实性不予认可，且发包方对此也并不知情。转账凭证不能证实与本案有任何的关联。聊天记录均系打印件不予认可，双方的身份以及聊天内容真实性均有异议，且未得到发包方的认可。***在施工当中也是以翔顺公司名义组织施工和结算的。对第二组证据真实性无异议，但对证明目的有异议。翔顺公司以自己的名义向发包方开具发票，可以证实双方的权利义务关系，不能证实其证明目的。

针对翔顺公司提交的证据，本院经审查认为，翔顺公司提交的第一组证据中微信聊天记录为打印件，并未提供原始载体，且无证据证明微信聊天记录中双方的真实身份，同时，***对该证据的真实性不予认可。庭审时，翔顺公司与王素晓关于杜立伟身份的问答情况为“上：王素晓，你与杜立伟是什么关系？王素晓：以前是同事关系。上：杜立伟是做什么的？王素晓：在我公司是工程施工的。上：什么公司？王素晓：河南翔顺建设有限公司。”另，翔顺公司法定代表人史文会在接受询问时称“我只认识杜立伟，他是我在郑州市职业技术学院项目工地的项目经理，我公司派杜立伟在这个工地负责的”，翔顺公司提交的答辩状中载明“公司安排杜立伟为项目负责人，后期杜立伟私自将该工程转包给了***”，据上，翔顺公司提交的证据不足以证明杜立伟与翔顺公司之间系挂靠关系，因此，对于翔顺公司该组证据的证明目的本院不予采信。由于***对于翔顺公司提交的第二组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以认定。

本院查明的事实与一审查明相同。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

翔顺公司主张杜立伟与翔顺公司之间系挂靠关系，则翔顺公司负有相应的举证义务。由于翔顺公司与杜立伟之间并未签订书面的合同或协议，而根据翔顺公司法定代表人史文会的陈述以及翔顺公司在答辩状中的陈述内容可知，杜立伟为翔顺公司在案涉工程项目中的项目经理。因此，根据现有证据不足以认定翔顺公司主张的杜立伟与该公司之间系挂靠关系的事实。翔顺公司的该项上诉理由不成立。

案涉工程已经投入使用，因此，翔顺公司应当向***支付工程款。***提交的付款申请上盖有翔顺公司公章，翔顺公司没有提供充分的证据否定该付款申请的真实性。该付款申请中对于工程价款及付款情况进行了说明，而翔顺公司并未提供充分的证据否定该付款申请中载明的工程价款及付款情况。同时，结合翔顺公司曾出具郑州职业技术学院7、8号宿舍管理办公楼修缮项目-变更签证工程投标总价书，一审判决翔顺公司支付***相应的工程款并无不当。

翔顺公司与***之间并未签订书面合同，而翔顺公司亦未提供充分的证据证明翔顺公司与***之间对税金、质保金进行了明确的约定，更未提供充分的证据证明付款申请中确定的工程价款应当扣除税金。综上，一审判决认定的翔顺公司应支付的工程款数额正确。

实际施工人制度是为了保障实际施工人的相关利益，而实际施工人作为民事主体，对其权利可以依法予以处理。一审未判决郑州职业技术学院承担责任，对此，***并未提出上诉，应为对一审判决的认可，不违反法律规定。因此，翔顺公司主张该项上诉理由不成立。

综上，翔顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11360元，由河南翔顺建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄智勇

审判员　　马增军

审判员　　曹逢春

二〇二〇年七月十七日

书记员　　王云霞